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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 22 giugno 2005: Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria: possibilita' per le amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'anomalia dell'offerta e di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. (Determinazione n. 6/2005). (GU n. 173 del 27-7-2005)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 22 giugno 2005

Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore
alla soglia comunitaria: possibilita’ per le amministrazioni
aggiudicatrici di valutare l’anomalia dell’offerta e di utilizzare il
criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.
(Determinazione n. 6/2005).

AG52/04
IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
Con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria l’ENASARCO ha ritenuto opportuno
sottoporre all’attenzione di questa Autorita’ due delicate questioni
interpretative, entrambe concernenti l’art. 21 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, al fine di
ottenere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della medesima legge
quadro, un autorevole indirizzo interpretativo atto ad orientare il
comportamento delle amministrazioni aggiudicatrici.
La prima questione riguarda la corretta interpretazione del comma
1-bis del citato art. 21 e concerne propriamente la possibilita’ di
affermare, in caso di appalti sotto soglia, la sussistenza del potere
delle amministrazioni aggiudicatrici di optare per la valutazione nel
merito della congruita’ delle offerte c.d. anomale, rinunciando
all’esclusione automatica delle medesime.
La seconda questione concerne la possibilita’ per le
amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare, sempre per gli appalti
di importo inferiore alla soglia comunitaria, il criterio
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa nell’ipotesi di appalto
di sola esecuzione e, quindi, al di fuori delle ipotesi di appalto
concorso e concessione di lavori pubblici, per le quali l’utilizzo di
detto criterio e’ gia’ consentito dalle disposizioni normative
vigenti.
Ritenuto in diritto.
Al fine di stabilire se sussiste un potere discrezionale delle
amministrazioni aggiudicatrici di optare, in caso di appalti di
lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, per la
valutazione della congruita’ delle offerte anomale, rinunciando
all’esclusione automatica delle medesime, e’ necessario analizzare
quanto disposto dall’art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni, che disciplina i meccanismi
di esclusione di dette offerte, caratterizzate da un ribasso troppo
elevato perche’ le stesse possano ritenersi attendibili.
La menzionata disposizione distingue tra appalti di lavori pubblici
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (controvalore in
euro di 5.000.000 di DSP) e quelli di importo inferiore a della
soglia. Con riferimento ai primi, il primo periodo del citato art.
21, comma 1-bis, stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione,
«l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte
di cui all’art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del
14 giugno 1993…». Relativamente ai secondi, invece, il penultimo
periodo del medesimo articolo afferma che «…l’amministrazione
interessata procede all’esclusione automatica dalla gara…» delle
offerte anomale.
Si tratta di due meccanismi autonomi e distinti, che riguardano
ipotesi nettamente differenziate: il primo, di natura discrezionale,
rimette all’amministrazione aggiudicatrice il compito di individuare
ed escludere l’offerta sospetta di anomalia solo previa verifica
della stessa in contraddittorio con gli offerenti; l’altro, c.d.
automatico, lascia al legislatore il compito di fissare i criteri in
base ai quali stabilire se una data offerta e’ anomala, con la
conseguente esclusione automatica della stessa senza contraddittorio.
La ratio della richiamata disciplina e’ propriamente quella di
escludere dalla gara offerte ritenute fuori mercato, le quali, per il
fatto di non assicurare all’imprenditore un profitto (o un adeguato
profitto) conducono inevitabilmente ad una esecuzione non corretta da
parte dell’imprenditore, esponendo l’amministrazione al rischio di
irregolarita’ o ritardi nell’esecuzione di lavori e ad un contenzioso
ampio e costoso.
Cio’ premesso, si rileva che la giurisprudenza amministrativa (TAR
Piemonte, Sez. II, sentenza 11 ottobre 2004, n. 2190) ha recentemente
risolto in termini positivi la questione de qua, evidenziando come
l’esegesi testuale del citato comma 1-bis dell’art. 21 metta in luce
la differenza tra i due richiamati periodi della disposizione in
esame. Nel primo periodo l’obbligo positivo per la stazione
appaltante di valutare l’anomalia delle offerte e’ espressamente
indicato attraverso l’uso del verbo «deve», che esprime
inequivocabilmente la cogenza e l’inderogabilita’ della disposizione
per gli appalti sopra soglia. Nel penultimo periodo della medesima
norma, invece, tale espressione modale non e’ stata reiterata e,
secondo il Giudice amministrativo, non si puo’ ritenere che il
legislatore, disponendo che per gli appalti sotto soglia si procede
all’esclusione automatica, abbia inteso vietare in maniera assoluta
il diverso criterio della verifica dell’anomalia, che sfuggirebbe,
quindi, alla discrezionalita’ dell’amministrazione. Al contrario,
dalla lettera della norma si ritiene potersi evincere che
l’amministrazione non ha il dovere di esclusione automatica, potendo,
cosi’, nella sua discrezionalita’, individuare una diversa modalita’
di tutela nei confronti delle offerte anomale, come puo’ essere,
appunto, la verifica dell’anomalia.
Le argomentazioni di cui sopra, sono, peraltro, confortate da due
pronunce emesse della Corte costituzionale sulla legittimita’ del
meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale per gli
appalti sotto soglia.
Ci si riferisce propriamente alla sentenza n. 40 del 5 marzo 1998 e
all’ordinanza n. 74 del 18 marzo 1999, che si pronunciano, peraltro,
sul testo della disposizione de qua vigente al momento
dell’emanazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte (art. 21,
comma 1-bis, della legge n. 109/1994 aggiunto con l’art. 7 del
decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni,
nella legge 2 giugno 1995, n. 216), il quale prevedeva tale
disciplina come del tutto temporanea e precisamente operante fino al
1°gennaio 1997.
In tali pronunce la Corte ha, in primo luogo, precisato che
l’esigenza di garantire la serieta’ dell’offerta, in relazione al
ribasso proposto, per gli appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria puo’ essere perseguita anche con
modalita’ diverse dalla valutazione di congruita’ dell’offerta
anomala. In secondo luogo, ha ritenuto il meccanismo dell’esclusione
automatica delle offerte anomale, previsto per detti appalti,
conforme alle norme costituzionali, in quanto regola temporanea e
riguardante esclusivamente appalti di minore importo, per i quali una
piu’ complessa procedura di analisi delle offerte e’ considerata
particolarmente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal
minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno
tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.
Dalle argomentazioni della Corte si evince che, in quanto posta
come norma semplificatrice delle attivita’ delle amministrazioni
aggiudicatrici, l’esclusione automatica delle offerte anomale non
costituisce principio fondamentale e inderogabile ne’ la Corte ha
affermato, neanche implicitamente, che l’eventuale introduzione del
criterio della verifica si pone in contrasto con i principi
costituzionali. Al contrario, dal tenore delle pronunce rese traspare
soltanto che tale esclusione automatica e’ opportuna per ragioni di
interesse pubblico; ragioni che possono ritenersi recessive quando
venga in rilievo un interesse pubblico diverso e superiore.
Nella linea interpretativa richiamata si colloca, infine, anche la
recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3188 del
6 aprile 2004, che ha ribadito il principio, pacifico, secondo cui
l’esclusione delle offerte anomale per gli appalti sottosoglia e’
costituzionale, mentre per quelli sopra soglia occorre la previa
verifica in ragione dei superiori principi comunitari che governano
la materia, senza tuttavia affermare che l’eventuale introduzione, da
parte dell’amministrazione aggiudicatrice, del criterio della
verifica anche per gli appalti sottosoglia si pone in contrasto con
principi costituzionali o in conflitto con principi inderogabili.
Atteso che, alla luce del richiamato orientamento della
giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, l’esclusione
automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia non
costituisce un principio fondamentale ed inderogabile, ma solo una
norma di semplificazione delle attivita’ delle amministrazioni
aggiudicatrici, si ritiene che si possa conclusivamente affermare che
rientra nella discrezionalita’ delle amministrazioni stesse
individuare nei bandi di gara, sulla base di un’autonoma valutazione
delle ragioni di interesse pubblico, una diversa modalita’ di tutela
nei confronti delle offerte anomale, come quella rappresentata dal
procedimento di verifica in contraddittorio di dette offerte.
Piu’ complessa e delicata della precedente appare la seconda
questione posta all’attenzione di questa Autorita’.
Si tratta di stabilire se, ai fini dell’aggiudicazione degli
appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata, le
amministrazioni aggiudicatrici sono libere di utilizzare il criterio
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa come criterio
alternativo a quello del massimo ribasso, non solo per gli appalti di
importo…

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