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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 9 giugno 2005: Frazionamento ed accorpamento di appalti di lavori pubblici. (Determinazione n. 5/2005). (GU n. 173 del 27-7-2005)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 9 giugno 2005

Frazionamento ed accorpamento di appalti di lavori pubblici.
(Determinazione n. 5/2005).

IL CONSIGLIO

Premesso.
Sono pervenute all’Autorita’ numerose segnalazioni relative ad
appalti per la cui esecuzione le stazioni appaltanti hanno previsto
una suddivisione in piu’ parti da affidare separatamente (variamente
individuate, come «lotti» o come «stralci»), spesso tutte relative a
lavorazioni appartenenti ad una singola categoria di opere, generale
o specializzata.
Contestualmente, si e’ posto il problema analogo della possibile
elusione delle norme poste a garanzia della concorrenza anche con
riferimento all’ipotesi inversa dell’accorpamento di piu’ appalti di
lavori al fine dell’affidamento al c.d. «general contractor».
Rilevanti sono le implicazioni di tali frazionamenti o accorpamenti
di appalti di lavori pubblici sulle modalita’ di affidamento delle
opere e sulla loro esecuzione e, pertanto, si ritiene utile fornire
alcune indicazioni in merito.
In diritto.
Al fine di un corretto inquadramento della tematica in questione,
occorre in primo luogo analizzare la disciplina normativa.
Il legislatore del regolamento sulla contabilita’ generale dello
Stato (regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), ha ritenuto che il
frazionamento dell’opera pubblica in lotti successivi sia una
modalita’ di realizzazione di cui le stazioni appaltanti dovessero
servirsi solo in casi eccezionali.
Infatti, l’art. 43 stabilisce che, per il complesso di una sola
opera o di un solo lavoro, si puo’ procedere mediante progetti
parziali e contratti distinti con piu’ imprese solo in caso di
«speciali necessita’ da farsi constare nel decreto di approvazione
del contratto» e, al secondo comma, detta il principio di carattere
generale in base al quale, quando i lavori formino parte di un unico
intervento, l’impresa appaltatrice deve essere la stessa e si deve
procedere ad un unico contratto, non ammettendosi alcuna artificiosa
suddivisione.
Infine, l’art. 37 del citato regio decreto consente di appaltare
separatamente i lavori, suddividendoli in lotti, «quando cio’ sia
riconosciuto piu’ vantaggioso per l’amministrazione».
L’ipotesi di realizzazione dell’opera mediante suddivisione in
lotti e’ stata prevista anche dalla legge quadro sui lavori pubblici
che, al riguardo, ha provveduto a dettare in modo piu’ concreto e
dettagliato limiti e modalita’ di attuazione.
L’art. 14, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, consente, infatti, all’amministrazione di inserire
nella programmazione annuale anche uno solo o piu’ lotti di un
intervento (cosi’ legittimando un modus operandi largamente diffuso
tra le stazioni appaltanti), a condizione che sia stata elaborata la
progettazione almeno preliminare dell’intera opera e siano state
quantificate le risorse finanziarie complessivamente occorrenti, al
fine di raggiungere un sufficiente grado di certezza sulla
realizzabilita’ dell’intero intervento.
Inoltre, il legislatore della legge quadro ha introdotto
l’importante condizione della «funzionalita» del singolo lotto: ha,
cioe’, prescritto che, affinche’ sia consentita una ripartizione
dell’opera, le stazioni appaltanti debbano necessariamente
individuare dei lotti «funzionali», ossia delle parti di un lavoro
generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne
funzionalita’, fruibilita’ e fattibilita’, indipendentemente dalla
realizzazione delle altre parti.
In tal modo, richiedendo inderogabilmente che ogni singolo lotto
abbia una sua propria autonomia, cioe’ una sua utilita’, non vi sara’
pericolo di un inutile dispendio di denaro pubblico per il caso che
la restante parte dell’intervento non venga poi realizzata.
A tale scopo, la legge quadro prescrive che l’amministrazione debba
nominare, nell’ambito del proprio personale, un soggetto idoneo a
certificare «la funzionalita’, fruibilita’ e fattibilita’ di ciascun
lotto», soggetto che il decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554 (art. 8, primo comma, lettera p), punto 3)
identifica nel responsabile del procedimento, attribuendogli l’onere
di accertare ed attestare l’idoneita’ dei singoli lotti a costituire
parte funzionale, fattibile e fruibile dell’intero intervento».
Nella prassi, la suddivisione di un’opera in piu’ parti, da
affidare con contratti distinti, e’ una modalita’ utilizzata dalle
stazioni appaltanti soprattutto nelle ipotesi di interventi di
notevoli dimensioni che si prestano ad essere «spezzati» in
sub-affidamenti, definiti «lotti».
Esempi tipici riguardano la costruzione di infrastrutture per la
viabilita’, oppure la realizzazione di complessi edifici, aventi una
unita’ funzionale, ma costituiti da patti strutturalmente autonome,
come campus scolastici o complessi industriali.
Se, dunque, l’opera consiste in un edificio, o un complesso di
edifici destinati, per esempio, ad una scuola o ad un ospedale, o se
trattasi di una strada, una fognatura o un acquedotto, i lavori
realizzati con il singolo appalto devono consentire la parziale
apertura al pubblico o, comunque, l’attivazione del servizio al quale
l’opera e’ destinata.
La suddivisione in lotti funzionali puo’, in tal modo, trovare una
giustificazione in termini di efficienza ed economicita’ ed evitare,
nel caso di mancato completamento dell’opera, uno spreco di risorse
economiche e, quindi, un danno per l’erario.
Si e’ riscontrato tuttavia che, in alcuni casi, la suddivisione
dell’opera in lotti da appaltare separatamente non soddisfa le
condizioni della «fruibilita» e della «funzionalita» delle singole
parti, come richiesto dal legislatore.
A maggior ragione cio’ accade nei casi di appalto «scorporato».
Tale modalita’ di affidamento, diversa dalla suddivisione in lotti
non funzionali, ma parimenti elusiva delle disposizioni di legge,
viene attuata, ad esempio, quando la stazione appaltante affida, con
appalti separati, da un lato la realizzazione della parte edile di
un’opera pubblica e dall’altro l’esecuzione delle opere
impiantistiche.
Quando un’opera costituente un’unita’ strutturale e funzionale
viene eseguita affidando separatamente parti distinte di essa non si
puo’ neanche parlare di suddivisione dell’opera in lotti, ma
piuttosto di «scorporamento degli appalti» o esecuzione mediante
appalti parziali.
Tale istituto non puo’ trovare applicazione per le opere a
caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione di un edificio),
ma soltanto quando l’appalto «scorporato» richieda una particolare
specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui
all’art. 19, comma 1-quater della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, relativo ai lavori di restauro e manutenzione di beni
mobili e delle superfici decorate di beni architettonici.
In tali evenienze, pertanto, le stazioni appaltanti effettuano un
artificioso frazionamento dell’opera al fine di aggirare la normativa
nazionale e comunitaria.
Infatti, la disciplina delle procedure di affidamento varia
notevolmente a seconda dell’importo dei lavori posto a base di gara,
prevedendo modalita’ sempre piu’ vincolanti all’aumentare dello
stesso, con particolare riguardo agli obblighi di pubblicita’ dei
bandi, che determinano l’ampiezza del mercato al quale ci si rivolge.
Ma soprattutto l’importo dei singoli affidamenti puo’ essere
artificiosamente ridotto al fine di far rientrare l’intervento nelle
soglie massime indicate dalla legge per ricorrere a procedure di
scelta del contraente che limitano la concorrenza.
Ci si riferisce soprattutto al ricorso al sistema della trattativa
privata, di cui all’art. 24 della legge quadro ed e’ proprio in
questo ambito che il frazionamento dell’importo complessivo del
lavoro, con il conseguente abbassamento dell’importo dei singoli
affidamenti, puo’ drasticamente condizionare la possibilita’ di
confronto tra gli operatori del mercato.
Il citato art. 24, infatti, disciplina tassativamente i casi per i
quali e’ ammesso l’affidamento a trattativa privata, per importi
rientranti nella soglia massima di 300.000 euro, richiedendo sempre
la motivazione della scelta, ma svincolando gli affidamenti al di
sotto dei 100.000 euro dall’osservanza delle disposizioni contenute
nell’art. 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, imposta invece
per gli appalti di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro.
L’art. 41 sopra citato elenca infatti i casi, da considerare
tassativi, in cui e’ ammesso il ricorso alla trattativa privata, e
cioe’, in particolare, quando precedenti incanti o licitazioni siano
andati deserti, o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si
sperimentassero, andrebbero deserti; o quando occorre acquistare cose
la cui produzione e’ garantita da privativa industriale, o per la cui
natura non e’ possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;
o quando l’urgenza dei lavori e’ tale da non consentire l’indugio
degli incanti o della licitazione; ed in generale quando ricorrono
speciali ed eccezionali circostanze.
In particolare in tema di urgenza, al fine di evitare che tramite
lo strumento del frazionamento degli appalti venga elusa la normativa
sulle procedure di aggiudicazione, appare di grande rilievo la
recente pronuncia della Corte di Giustizia CE (sent. 14 settembre
2004 n. C.358/02) con la quale si evidenzia che «la circostanza che
sin dall’inizio venga previsto di procedere all’esecuzione dei lavori
per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di vol…

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