AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010 | Edilone.it

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010 - Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita' dei flussi finanziari. (Articolo 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187). (Determinazione n. 10). (10A15657) - (GU n. 4 del 7-1-2011 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010

Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari.
(Articolo 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal
decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187). (Determinazione n. 10).
(10A15657)

IL CONSIGLIO

Premessa.
Il presente atto fa seguito alla determinazione n. 8 adottata
dall’Autorita’ lo scorso 18 novembre e recante «Prime indicazioni
sulla tracciabilita’ finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n.
136, come modificato dal d.l. 12 novembre 2010, n. 187».
L’Autorita’, attesa anche la conversione con legge 17 dicembre
2010, n. 217 del decreto-legge n. 187 del 12 novembre 2010, di
modifica della legge 13 agosto 2010, n. 136 e considerate le numerose
richieste di chiarimenti pervenute, ha ritenuto di emanare ulteriori
indicazioni operative per la concreta attuazione degli obblighi di
tracciabilita’, avuto riguardo alle problematiche di maggior rilievo
segnalate da stazioni appaltanti ed operatori economici.
1. Regime transitorio.
Alla luce del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate
alla legge n. 136/2010, gli obblighi di tracciabilita’ trovano
immediata ed integrale attuazione in relazione ai contratti (e
subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre
2010, ancorche’ relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre
2010. Tali contratti devono recare sin dalla sottoscrizione le nuove
clausole sulla tracciabilita’.
Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti prima della
data menzionata (7 settembre 2010), l’art. 6, comma 2 del
decreto-legge n. 187/2010, come modificato dalla legge n. 217/2010,
prescrive che gli stessi siano adeguati alle norme sulla
tracciabilita’ entro centottanta giorni «dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto».
Accogliendo l’auspicio espresso dall’Autorita’, il citato comma 2
prevede, poi, che tali contratti, ai sensi dell’art. 1374 del codice
civile (c.c.), «si intendono automaticamente integrati con le
clausole di tracciabilita’ previste dai commi 8 e 9 del citato art. 3
della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni». L’art. 1374
c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto
e’ nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne
derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e
l’equita’.
Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilita’, in
conseguenza di tale previsione, qualora alla scadenza del periodo
transitorio le parti non abbiano proceduto ad adeguare i contratti su
base volontaria, detti contratti saranno automaticamente integrati
senza necessita’ di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o
integrativi.
Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i
contratti principali che per i contratti a valle, e’ quindi idoneo ad
evitare la grave conseguenza della nullita’ assoluta dei contratti
sprovvisti delle clausole della tracciabilita’ alla scadenza del
periodo transitorio, sancita dal comma 8 dell’art. 6 della legge n.
136/2010, consentendo altresi’ di abbattere gli elevati costi
connessi.
L’integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli
oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9
dell’art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla
data del 7 settembre u.s. ed in corso di esecuzione alla scadenza del
periodo transitorio, dal momento che anch’essi, come osservato,
devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi
obblighi di tracciabilita’. Al riguardo, si suggerisce alle stazioni
appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del
periodo transitorio, di inviare agli operatori economici una
comunicazione con la quale si evidenzia l’avvenuta integrazione
automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati
e, al contempo, si procede alla comunicazione del CIG, laddove non
precedentemente previsto.
Da ultimo, e’ opportuno ribadire che, fino alla scadenza del
periodo transitorio, resta ferma la possibilita’ di effettuare tutti
i pagamenti richiesti in esecuzione del contratto, anche se il
relativo contratto risulti sprovvisto della clausola di
tracciabilita’ e privo di CIG.
2. Ambito di applicazione.
In linea generale, si rammenta che la ratio delle norme dettate
dalla legge n. 136/2010 e’ quella di prevenire infiltrazioni
malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguita’
con la criminalita’ organizzata, operano in modo irregolare ed
anticoncorrenziale. A tal fine, tra l’altro, la legge prevede che i
flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all’osservanza del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei
contratti) e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un
contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere
tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere
controllato ex post.
L’art. 3, comma 1,della legge n. 136/2010 stabilisce che le norme
sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari si applicano agli
appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle
imprese, pertanto, assume fondamentale importanza la nozione di
appalto (e, di riflesso, quella di appaltatore).
Nel codice civile, all’art. 1655, il contratto di appalto e’
definito come «il contratto col quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio,
il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in
danaro».
Nel Codice dei contratti, all’art. 3, comma 6, accogliendo la
nozione di derivazione comunitaria, l’appalto pubblico e’ definito
come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una
stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o piu’ operatori
economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di
prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal codice stesso.
Come gia’ affermato nella determinazione n. 8 del 2010 di questa
Autorita’, quindi, le norme sulla tracciabilita’ dei flussi
finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un
contratto d’appalto pubblico tra operatore economico e committente
pubblico, indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per
l’affidamento dell’opera o del servizio e senza deroghe per gli
appalti di modico valore.
Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori
pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il
Codice dei contratti definiscono la concessione quale «contratto a
titolo oneroso, concluso in forma scritta, … che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico … ad eccezione del fatto che
il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire
l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un
prezzo…».
Si precisa che, per quanto riguarda i corrispettivi incassati dai
concessionari di servizio pubblico, corrisposti dagli utenti (ad
esempio TARSU), gli stessi possono essere versati con qualsiasi
strumento di pagamento, ivi incluso il contante. Detti pagamenti
devono, comunque, essere effettuati sul conto corrente dedicato,
indicato dal concessionario al committente.
Sulla base di tali considerazioni, la normativa sulla
tracciabilita’ si applica, in prima battuta, ai contratti di
concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti,
dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori aventi ad
oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti
alla disciplina del Codice dei contratti.
Al contrario, deve ritenersi escluso dell’ambito di applicazione
della tracciabilita’ il trasferimento di fondi da parte delle
amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in
forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attivita’
espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex
lege, anche perche’ tale trasferimento di fondi e’ comunque
tracciato.
Sono, invece, inclusi i flussi finanziari derivanti dai contratti
stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori «speciali»
individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III,
mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato
stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attivita’. Tale
conclusione appare estendibile anche ai contratti che si riferiscono
ad attivita’ sottratte successivamente, in base ad una decisione
della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva
2004/17/CE e del Codice in quanto «direttamente esposti alla
concorrenza» (art. 30 della direttiva 2004/17/CE e art. 219 del
Codice dei contratti). Recentemente, ad esempio, tale e’ il caso dei
contratti destinati all’attivita’ di generazione di energia elettrica
per la «Zona Nord» di cui alla Decisione della Commissione
2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto 2010
della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento politiche
comunitarie.
Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilita’,
quest’ultima trova altresi’ applicazione ai flussi finanziari
relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente
aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese
collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del
Codice dei contratti.
2.1 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice dei contratti.
La normativa sulla tracciabilita’ trova applicazione anche con
riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice dei contratti, purche’ gli stessi siano riconducibili alla
fattispecie dell’appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti
alla disciplina sulla tracciabilita’ gli appalti previsti dagli
articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di
armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che
si esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti
aggiudicati in base a norme internazionali).
Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla
tracciabilita’ gli appalti di servizi non prioritari compresi
nell’allegato II B a cui, come e’ noto, si applicano, solo alcune
disposizioni del Codice dei contratti. A titolo esemplificativo, si
osserva che l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi
di formazione per il proprio personale configura un appalto di
servizi, rientrante nell’allegato II B, categoria 24 e, pertanto,
comporta l’assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilita’. Il
rapporto tra l’operatore economico che organizza i corsi formativi ed
i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti d’opera per
prestazioni occasionali, invece, e’ assimilabile all’ipotesi prevista
dall’art. 3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che i
trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati
dall’indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l’osservanza delle
altre disposizioni.
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all’art.
19, comma 1 del Codice dei contratti. Quest’ultimo contempla una
molteplicita’ di figure contrattuali eterogenee, non tutte
qualificabili come contratti d’appalto. A titolo esemplificativo, gli
obblighi di tracciabilita’ non si estendono ai contratti di lavoro
conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19,
comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad
esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche
amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto
legislativo del 10 settembre 2003 n. 276, cosi’ come il lavoro
temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196). Parimenti
esclusi dal perimetro di applicazione della tracciabilita’ sono i
contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni,
fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su
tali beni (art. 19, comma 1, lett. a), nonche’ concernenti i servizi
di arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett. c). Sono invece
soggetti alla tracciabilita’ i contratti pubblici di cui all’art. 19,
comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finanziari
menzionati alla lettera a), secondo periodo, ed i contratti di
ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).
Quanto al secondo comma dell’art. 19, lo stesso esclude
l’applicazione del Codice dei contratti agli «appalti pubblici di
servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente
aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad
un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in
base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtu’ di
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate,
purche’ tali disposizioni siano compatibili con il trattato».
Si ritiene, al riguardo, in considerazione della ratio della legge
n. 136/2010, che detti appalti non siano soggetti agli obblighi di
tracciabilita’ in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben
delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di
natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni
aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale
previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n.
1042/2010).
2.2 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in
house e societa’ miste.
Gli obblighi di tracciabilita’ non trovano applicazione nel caso di
svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia
tramite amministrazione diretta ex art. 125, comma 3, del Codice dei
contratti. Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante
provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente
noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione
del responsabile del procedimento. Il ricorso all’istituto in
commento non integra, pertanto, la fattispecie del contratto
d’appalto con un operatore economico. Diversamente, sono soggette
alla tracciabilita’ le procedure di cottimo fiduciario.
Devono ritenersi escluse dall’ambito di applicazione della legge n.
136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni
eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti,
giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo
analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture
(cd. affidamenti in house), in quanto, come affermato da un
orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso,
assume rilievo la modalita’ organizzativa dell’ente pubblico,
risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto
d’appalto per difetto del requisito della terzieta’. Ai fini della
tracciabilita’, quindi, non deve essere indicato il CIG. Resta ferma
l’osservanza della normativa sulla tracciabilita’ per le societa’ in
house quando le stesse affidano appalti a terzi.
Si rileva, inoltre, che la procedura di selezione del socio privato
di una societa’ mista con contestuale affidamento del servizio al
socio stesso (cd. socio operativo), e’ soggetta alla tracciabilita’,
non potendo essere esclusa dall’ambito di applicazione della legge n.
136/2010: conseguentemente, per tale fattispecie, e’ necessario
richiedere il CIG all’Autorita’.
2.3 Utilizzo del fondo economale.
Come gia’ specificato nella determinazione n. 8 del 2010, per le
spese effettuate dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve
ritenersi consentito da parte delle stazioni appaltanti l’utilizzo di
contanti, nel rispetto della normativa vigente; sono state indicate,
ad esempio, le spese relative ai pagamenti di valori bollati, imposte
ed altri diritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di
trasporto, giornali e pubblicazioni. Si tratta, in sostanza, delle
spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un
provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267) stabilisce che il regolamento di contabilita’ di
ciascun ente preveda l’istituzione di un servizio di economato «per
la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante
ammontare» (articoli 152 e 153 TUEL). Il regolamento contiene
un’elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che
rientrano nelle spese minute e di non rilevante entita’, necessarie
per sopperire con immediatezza ed urgenza ad esigenze funzionali
dell’ente (non compatibili con gli indugi della contrattazione e
l’emanazione di un provvedimento di approvazione), entro un limite di
importo fissato, anch’esso, nel medesimo regolamento; la gestione di
tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure
codificate, avviene secondo modalita’ semplificate sia per quanto
riguarda il pagamento (per pronta cassa), contestuale all’acquisto
indifferibile del bene o servizio, sia per quanto concerne la
documentazione giustificativa della spesa.
Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate
dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato
all’interno di un proprio regolamento di contabilita’ ed
amministrazione. Ovviamente, non deve trattarsi di spese effettuate a
fronte di contratti d’appalto secondo quanto gia’ specificato;
infine, si puntualizza che la corretta qualificazione della singola
operazione, da effettuarsi a seconda delle specificita’ del caso
concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra
nella responsabilita’ della stazione appaltante procedente.
A titolo esemplificativo, si puo’ rammentare quanto stabilito dal
d.P.R. 4 settembre 2002 n. 254, concernente le gestioni dei
consegnatari e dei cassieri delle amministrazioni dello Stato, il
quale contempla le disposizioni che il regolamento di ciascun ente
deve specificare riguardo la gestione delle spese di modesta entita’,
contenute entro importi certi e prefissati. Tale regolamento, in
particolare, prevede che il cassiere provveda, su richiesta dei
competenti uffici, al pagamento delle spese contrattuali e dei
sussidi urgenti, nonche’ delle minute spese di ufficio, nei limiti
delle risorse finanziarie. Anche in questo caso, pertanto, le spese
ammissibili devono essere tipizzate dall’amministrazione mediante
l’introduzione di un regolamento interno, nel rispetto dei propri
limiti di spesa ed all’infuori dei contratti di appalto.
2.4 Contratti pubblici di servizi assicurativi ed indennizzi per
espropriazioni.
Si rendono necessarie alcune puntualizzazioni con riguardo ai
risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici
appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti
assicurate. Tali movimenti finanziari, stante la loro natura di
indennizzo a favore di soggetti terzi, estranei al rapporto
contrattuale tra appaltante ed appaltatore, devono ritenersi non
soggetti agli obblighi di tracciabilita’. E’ evidente che detti
soggetti non possono essere equiparati agli appaltatori,
subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese a
qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici.
Ragioni non dissimili inducono a considerare estranei agli obblighi
di tracciabilita’ le indennita’, gli indennizzi ed i risarcimenti dei
danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in
essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori. Si ritiene,
infatti, che, anche in tal caso, difetti il requisito soggettivo
richiesto dal comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010, dal
momento che i soggetti espropriati non possono annoverarsi tra quelli
facenti parte della filiera delle imprese.
Pertanto, gli indennizzi potranno essere corrisposti con qualsiasi
mezzo di pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessita’ di
accensione di un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti
legali all’uso del contante e le disposizioni relative al CUP, ove
applicabili.
2.5 Raggruppamenti temporanei di imprese.
In base alla definizione di cui all’art. 3, comma 20, del Codice
dei contratti, si intende per “raggruppamento temporaneo” un insieme
di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito,
anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla
procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico,
mediante presentazione di una unica offerta. Quest’ultima determina
la responsabilita’ solidale dei soggetti raggruppati nei confronti
della stazione appaltante, nonche’ nei confronti del subappaltatore e
dei fornitori, tranne che per gli assuntori di lavori scorporabili e,
nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni
secondarie, nei quali la responsabilita’ e’ limitata all’esecuzione
delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la
responsabilita’ solidale del mandatario (art. 37, comma 5 del Codice
dei contratti).
Da un punto di vista negoziale, alla base della costituzione dei
raggruppamenti vi e’ un contratto di mandato che gli operatori
economici (mandanti) conferiscono ad uno di essi, detto mandatario.
Sebbene al mandatario spetti la rappresentanza esclusiva, anche
processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per
tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti
dall’appalto (art. 37, comma 16), la stazione appaltante puo’ far
valere direttamente le responsabilita’ facenti capo ai mandanti.
Inoltre, il rapporto di mandato non determina di per se’
organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti,
ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della
gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 37,
comma 17). Da tali disposizioni discende che ciascun componente del
raggruppamento e’ tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con
eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n.
136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di
flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti.
Pertanto, la mandataria dovra’ rispettare nei pagamenti effettuati
verso le mandanti le clausole di tracciabilita’ che andranno,
altresi’, inserite nel contratto di mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi
ordinari di concorrenti di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del
Codice dei contratti.
Si ritiene che siano sottoposti a tracciabilita’ anche i flussi
finanziari nell’ambito delle societa’ tra i imprese riunite a valle
dell’aggiudicazione ex art. 96 del d.P.R.21 dicembre 1999, n. 554
(art. 93 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
2.6 Cauzioni.
Come gia’ chiarito nella determinazione n. 8 del 2010, ai sensi del
comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti
con strumenti diversi dal bonifico, purche’ idonei ad assicurare la
piena tracciabilita’, i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli
operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la
cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere
indicato il CIG/CUP. Resta fermo l’onere di conservare idonea
documentazione probatoria.
2.7 Incarichi di collaborazione.
Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ gli
incarichi di collaborazione ex art. 7, comma 6, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 («Norme generali sull’ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche»). Tale
disposizione consente, in presenza di determinati presupposti di
legittimita’, di ricorrere ad incarichi individuali di natura
occasionale e coordinata e continuativa per esigenze cui non si possa
far fronte con personale in servizio.
Si tratta di contratti d’opera, previsti dall’art. 2222 c.c. – che
hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di
subordinazione – e con lavoro prevalentemente proprio.
Le menzionate collaborazioni sono state definite (cfr. Corte dei
conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 14
gennaio 2009, n. 7) come attivita’ temporanee, altamente qualificate,
da porsi in essere in esplicazione delle competenze istituzionali
dell’ente e per il conseguimento di obiettivi e progetti specifici;
pertanto, di regola, le collaborazioni esterne operano nell’ambito
della c.d. attivita’ di amministrazione attiva tesa a perseguire le
finalita’ proprie dell’ente locale che, altrimenti, per l’assenza di
adeguata professionalita’, sarebbe impossibile raggiungere. Data la
contiguita’ delle fattispecie contrattuali in esame ed al fine di
evitare elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni
appaltanti di porre particolare attenzione nell’operare la
distinzione tra contratto di lavoro autonomo – la cui disciplina si
rinviene nel citato decreto n. 165/2001 – e il contratto di appalto
di servizi – disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alle
regole di tracciabilita’.
2.8 Cessioni di credito.
Per quanto riguarda le cessioni di credito, tale strumento di
finanziamento, assai utilizzato dalle imprese, potrebbe vanificare le
previsioni sulla tracciabilita’ dei pagamenti se non venisse
precisato, almeno contrattualmente, che anche i cessionari dei
crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad anticipare i
pagamenti all’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui
conti correnti dedicati. La normativa sulla tracciabilita’ si applica
anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra
stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente
utilizzare un conto corrente dedicato.
3. Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e
del codice unico di progetto (CUP).
Secondo quanto gia’ osservato nella determinazione n. 8 del 2010,
il CIG rappresenta il codice che identifica il singolo affidamento
nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento,
mentre il CUP e’ necessario per assicurare la funzionalita’ della
rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, in riferimento ad
ogni nuovo progetto di investimento pubblico. Pertanto, si comprende
che i due codici rispondono ad esigenze diverse.
La richiesta del CUP e’ obbligatoria, a prescindere dall’importo e
dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale), per un
«Progetto di investimento pubblico» (art. 11, legge n. 3/2003), cioe’
quando si sia in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di
sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra di
loro collegati da quattro elementi imprescindibili:
la presenza di un decisore pubblico;
la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o
indiretto, tramite risorse pubbliche;
la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune
alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;
la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto
l’obiettivo.
In relazione al CIG, e’ opportuno sottolineare che, prima
dell’emanazione della legge n. 136/ 2010, il CIG veniva utilizzato al
fine di vigilare sulla regolarita’ delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorita’.
Il CIG e’ divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su cui e’
imperniato il sistema della tracciabilita’ dei flussi di pagamento;
quindi, in considerazione di questa nuova funzione, la richiesta del
CIG e’ obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali di cui al
Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del
contraente adottata e dall’importo del contratto. Al contrario, il
versamento del contributo in favore dell’Autorita’ rimane dovuto
secondo le modalita’ e l’entita’ stabilite annualmente con
deliberazioni del Consiglio, ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67
della legge 23 dicembre 2005, n. 266.
Come sopra rammentato, la ratio della norma e’ tracciare gli
incassi provenienti dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a
fronte di tali incassi, sono effettuati dagli appaltatori verso i
soggetti della filiera; l’indicazione dei codici CIG e CUP ha proprio
la finalita’, insieme alle altre modalita’ previste dalla legge, di
rendere l’informazione «tracciante». Di conseguenza, in caso di
pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti/forniture che
rientrano nella filiera e che siano destinate a piu’ contratti di
appalto, cio’ che rileva e’ inserire il CIG afferente al flusso
finanziario che viene concretamente movimentato. Quindi, se il flusso
finanziario che occorre per pagare quel subcontratto proviene da un
contratto d’appalto, e’ sufficiente indicare quel CIG ancorche’ la
fornitura e’ materialmente utilizzata per l’esecuzione anche di altri
contratti d’appalto. Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a
magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi
da un contratto di appalto pubblico, non e’ ovviamente necessaria
l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono
comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici.
In ogni caso, in relazione alla possibile individuazione di
soluzioni operative diverse da quelle sopra prospettate, occorre
sempre tenere presente la necessita’ di garantire la piu’ volte
richiamata finalita’ della norma, assicurando la piena tracciabilita’
dei flussi all’interno della filiera e il controllo ex post sui
flussi finanziari.
Per quanto concerne, poi, gli acquisti effettuati sulla base di
accordi quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire
mediante l’emissione di ordinativi di fornitura, si rappresenta
quanto segue.
E’ necessario che il soggetto sottoscrittore dell’accordo quadro
(centrale di committenza) chieda, tramite il Sistema Informativo di
Monitoraggio delle Gare (SIMOG), disponibile nell’area Servizi del
sito dell’Autorita’ all’indirizzo http://www.avcp.it (cfr. Comunicato
del Presidente dell’Autorita’ del 7 settembre 2010), l’attribuzione
di un codice CIG che contraddistingua l’accordo, anche se lo stesso
e’ stato stipulato in data anteriore al 7 settembre 2010, effettuando
quella che puo’ definirsi come una richiesta retroattiva di CIG. Tale
richiesta retroattiva deve essere avanzata dal soggetto che svolge la
funzione di centrale di committenza anche in presenza di un accordo
sottoscritto precedentemente alla predisposizione del sistema SIMOG
(2006), qualora lo stesso continui ad essere in vigore. Le stesse
regole valgono, ovviamente, anche per il caso delle convenzioni
quadro stipulate ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999,
n. 488.
Tutti i contratti attuativi, posti in essere dalle amministrazioni
in adesione all’accordo quadro, necessiteranno, poi, dell’emissione
di un nuovo CIG («CIG derivato») che identifichera’ lo specifico
contratto e che sara’ richiesto dalle singole amministrazioni le
quali lo riporteranno nei rispettivi pagamenti ai fini
dell’ottemperanza agli obblighi scaturenti dalla normativa sulla
tracciabilita’.
Le precisazioni fornite valgono nell’ipotesi in cui il
sottoscrittore dell’accordo quadro sia soggetto diverso da quello che
effettuera’, in un momento successivo, i singoli ordini/buoni di
consegna, comunque denominati. Se, invece, i due soggetti coincidono
– e, cioe’, il soggetto che stipula l’accordo quadro e il soggetto
che pone in essere i singoli ordinativi/buoni a valle – e’
sufficiente richiedere il CIG solo per l’accordo quadro e riportare
tale CIG sul singolo ordine/buono di consegna.
Nel caso di una gara divisa in piu’ lotti (ad esempio gare per
l’acquisto dei dispositivi medici e farmaceutici effettuate da ASL o
centrali di committenza), dopo che il responsabile del procedimento
abbia provveduto ad effettuare la necessaria registrazione presso il
SIMOG e, quest’ultimo, abbia attribuito, alla nuova procedura di
gara, il numero identificativo univoco, denominato «Numero gara» e, a
ciascun lotto, il codice identificativo denominato CIG, per
semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati
aggiudicatori di svariati lotti, nei mandati di pagamento e’
sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta
procedendo al versamento della somma; cio’ evita di dover riportare
l’elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati. Rimane
tuttavia ferma la prescrizione per cui, nella stipulazione del
contratto a valle della aggiudicazione della gara, occorre indicare
puntualmente tutti i lotti che l’operatore economico si e’
aggiudicato ed i relativi CIG.
L’Autorita’, al fine di semplificare l’attivita’ delle stazioni
appaltanti, garantendo al contempo l’assolvimento degli obblighi di
tracciabilita’, ha allo studio un sistema che consenta, per i soli
affidamenti diretti di servizi e forniture di importo inferiore a
20.000 euro e per quelli di lavori di importo inferiore a 40.000
euro, l’effettuazione di un unico adempimento per un dato intervallo
temporale.
E’ opportuno, in ultimo, richiamare il divieto di artificioso
frazionamento dell’appalto di cui all’art. 29, comma 4 del Codice dei
contratti.
4. Comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato.
Considerato che un fornitore puo’ avere una molteplicita’ di
contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, e’
ammissibile che lo stesso comunichi il «conto corrente dedicato» una
sola volta valevole per tutti i rapporti contrattuali.
Con tale comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti
i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione
appaltante (presenti e futuri), si avvarra’ – fatte salve le
eventuali modifiche successive – di uno o piu’ conti correnti
dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza
necessita’ di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.
Tale forma di comunicazione puo’ essere effettuata sia per le
eventuali commesse precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse
successive.
5. Ulteriori chiarimenti sui movimenti finanziari.
5.1 Cash pooling.
I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera
possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo.
Anche in questo caso deve essere assicurata la tracciabilita’ dei
pagamenti tramite il CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali
dedicati.
Nel caso in cui, per il regolamento delle transazioni e la gestione
della liquidita’ all’interno di un gruppo, siano utilizzati sistemi
di tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l’effettuazione
degli incassi e dei pagamenti su conti bancari di ciascuna societa’
del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi a fine giornata
sui conti della capogruppo, l’obbligo di tracciabilita’ dei flussi
finanziari da e verso soggetti esterni al gruppo e’ assolto con
riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti
delle singole societa’. Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il
cash pooling costituisca una mera facilitazione contabile interna al
gruppo societario senza reale fuoriuscita di fondi, tale strumento
non sembra essere in contrasto con la normativa sulla tracciabilita’.
Diversamente, e cioe’ qualora tale sistema implichi flussi finanziari
effettivi a fronte di prestazioni che rientrano tra quelle incluse
nella filiera, detto sistema deve costruito in modo da garantire la
tracciabilita’ attraverso l’inserimento del CIG/CUP.
5.2 I movimenti finanziari del comma 2 e del comma 3 dell’art. 3.
Si precisa, anzitutto, che i movimenti finanziari previsti dai
commi 2 e 3 dell’art. 3 riguardano gli operatori privati menzionati
al comma 1 e non le stazioni appaltanti.
La legge di conversione n. 217/2010 ha modificato il comma 3
dell’art. 3, secondo periodo, della legge n. 136 del 2010, elevando a
1.500 euro l’importo massimo delle spese giornaliere relative agli
interventi connessi con lavori, servizi o forniture pubblici, per far
fronte ai quali e’ consentito avvalersi di sistemi di pagamento
diversi dal bonifico bancario o postale, mantenendo fermo il divieto
di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
Per quanto riguarda l’espressione «spese giornaliere, di importo
inferiore o uguale a 1.500 euro» valgono le indicazioni fornite nella
determinazione n. 8 del 2010.
Inoltre, la legge di conversione aggiunge al comma 3 dell’art. 3
della legge n. 136/2010 un nuovo capoverso: «L’eventuale costituzione
di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo obbligo
di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario
o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la
tracciabilita’ delle operazioni, in favore di uno o piu’
dipendenti.».
Nella disposizione in commento, quindi, viene prevista la
possibilita’ per gli operatori economici di istituire un fondo cassa
cui attingere per effettuare le spese giornaliere; tale fondo puo’
essere costituito a favore di uno o piu’ dipendenti sempre con
strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilita’ delle
operazioni; pertanto puo’ essere creato servendosi del bonifico
bancario o postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine
di consentire la tracciabilita’ delle operazioni finanziarie.
Infine, si ritiene opportuno precisare che, secondo quanto gia’
specificato dall’Autorita’ nella determinazione n. 8 del 2010, il
pagamento delle spese, indicate nel comma 3 dell’art. 3 della legge
n. 136/2010, puo’ essere effettuato senza l’indicazione del CIG e del
CUP. Cio’ considerato, solo in relazione alle spese in commento, e’
consentito l’utilizzo del servizio di pagamento RID (Rapporti
Interbancari Diretti) verso il quale erano state espresse
perplessita’ a motivo dell’impossibilita’ di apporre i codici CIG e
CUP.
In base a quanto sopra considerato,

Adotta

la presente determinazione.

Roma, 22 dicembre 2010

Il Presidente relatore: Brienza

Depositata presso la Segreteria del Consiglio il 23 dicembre 2010.

p. il Segretario: Fioroni

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010

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