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Urbanistica ed Edilizia – Varianti – Nozione

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In materia urbanistica, non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato (come accade, ad esempio, nelle ipotesi di: sensibile spostamento della localizzazione del manufatto, aumento del numero dei piani, creazione di un piano seminterrato, modifica del prospetto esterno etc.). La nozione di “variante”, deve ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto all’originario progetto e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, riguardano la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato [C. Stato, Sez. V, 11/05/1989, n. 272]. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, Sentenza n. 9922 del 05/03/2009.



UDIENZA  20.01.2009

SENTENZA N. 166

REG. GENERALE n. 32097/08

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli Ill. mi Signori

Dott. Guido DE MAIO                         Presidente
Dott. Agostino CORDOVA                  Consigliere
Dott. Aldo FIALE                                Consigliere
Dott. Margherita MARMO                    Consigliere
Dott. Santi GAZZARA                          Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
GELOSI Massimo, nato a Roma il 15.7.1940
avverso la sentenza 29.4.2008 del Tribunale di Tivoli – Sezione distaccata di Palestrina
Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso
Udita, in pubblica udienza, la relazione fatta dal Consigliere dr. Aldo Fiale
Udito il Pubblico Ministero, in persona del dr. Guglielmo Passacantando, il quale ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio per i reati di cui al capo b), perché estinti per prescrizione, con eliminazione della relativa pena, nonché il rigetto del ricorso nel resto.

Udito il difensore, Avv.to Dario Andreoli – sostituto processuale dell’Avv.to Maurilio Prioreschi, il quale ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Tivoli – Sezione distaccata di Palestrina, con sentenza del 29.4.2008:
a) ha affermato la responsabilità penale di Gelosi Massimo in ordine ai reati di cui:
– agli artt. 83, 93, 94 e 95 D.P.R. n. 380/2001 (per avere realizzato, in zona sismica, lavori di edificazione di un fabbricato, ad una quota diversa rispetto a quella autorizzata con il permesso di costruire, senza averne dato preavviso al competente ufficio regionale, senza avere previamente depositato il progetto e senza avere ottenuto la preventiva autorizzazione);
– agli artt. 64, 65, 67, 71 e 72 D.P.R. n. 380/2001 (per avere realizzato opere in conglomerato cementizio armato senza il prescritto deposito di progetto esecutivo e la direzione di un tecnico abilitato, nonché omettendo la denunzia preventiva e la relazione a struttura ultimata – acc. in Palestrina, via di Colle Girello, il 7.5.2004, con lavori in corso alla data dell’accertamento)
e, unificati i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81 cpv. cod. pen., lo ha condannato alla pena complessiva di euro 500,00 di ammenda;
b) ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del medesimo imputato, in ordine al reato di cui all’art. 44, lett. b), D.P.R. n. 380/2001, per intervenuto rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 dello stesso D.P.R.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il Gelosi, il quale lamenta – con principale doglianza – che il giudice sarebbe incorso in errore nell’assimilare al provvedimento sanante previsto dall’ art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 il permesso di costruire n. 25 del 6.3.2007, rilasciato dal Comune di Palestrina.

Tale atto integrerebbe, invece, approvazione di varianti non essenziali alla concessione edilizia n. 59/2000 ed al permesso di costruire n. 10/2003, precedentemente assentiti, e l’oggettiva natura ed entità delle difformità realizzate non avrebbe richiesto la reiterazione degli adempimenti prescritti (e già adempiuti) per l’esecuzione, in zona sismica, di opere in conglomerato cementizio armato.

Eccepisce altresì il ricorrente:
– la prescrizione delle contravvenzioni alla normativa antisismica;
– la eccessività della pena.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il motivo principale di ricorso è fondato e merita accoglimento.

1. Il punto essenziale della vicenda si incentra nella individuazione della natura e dell’oggetto del permesso di costruire n. 25 del 6.3.2007, rilasciato dall’Ufficio urbanistica del Comune di Palestrina al consorzio “Futuro 2000” ed alla s.r.l. “I.P.C. Italiana Costruzioni Progetti”, su elaborati tecnici redatti dall’ingegnere Massimo Gelosi, indicato anche in quell’atto quale direttore dei lavori.
Deve verificarsi, infatti, se il Tribunale abbia o meno esattamente ritenuto che detto provvedimento sia stato emanato ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e tale riscontro va effettuato alla stregua dei principi enunciati di seguito.

1.1 L’art. 13 della legge n. 47/1985 è la prima disposizione legislativa che ha previsto espressamente la possibilità di sanare opere realizzate in assenza dal titolo formale richiesto per la loro esecuzione, ovvero nei casi di variazioni essenziali e di difformità totale o parziale (c.d. sanatoria per accertamento di conformità).

Tale istituto è stato introdotto con l’intento di consentire la sanatoria degli abusi meramente formali, vale a dire delle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi solo il titolo rappresentativo dell’assenso dell’amministrazione.

La possibilità di un accertamento di conformità con effetto sanante, per le ipotesi di assenza del permesso di costruire e difformità totale e parziale, è attualmente disciplinata dall’art. 36 del T.U. n. 388/2001, ove, pur non essendo più contenuto il riferimento espresso alle variazioni essenziali (presente, invece, nel testo dell’art. 13 della legge n. 47/1985), sarebbe assolutamente illogico dedurre da tale mancata previsione un’intenzione del legislatore di non consentire per esse l’accertamento sanante.

Per il rilascio del permesso in sanatoria previsto dall’art. 36 del T.U. n. 380/2001 è richiesto, quale presupposto, che l’opera abusiva sia “conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento della presentazione della domanda “.

Il rilascio è altresì subordinato (sicché nel provvedimento deve farsi espressa menzione dell’avvenuto versamento) al pagamento di una somma di danaro determinata, per le opere soggette a permesso oneroso, con riferimento al contributo di costruzione da corrispondersi (eventualmente per le sole parti difformi) in misura doppia a quella dovuta per il rilascio del titolo in via ordinaria.

Secondo la giurisprudenza costante di questa Corte Suprema, il permesso di costruire rilasciato ex art. 36 del T.U. n. 380/2001, estingue – a norma del 3° comma del successivo art. 45
– “i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti” e non si estende ad altri reati correlati alla tutela di interessi diversi rispetto a quelli che riguardano l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio, quali i reati previsti dalla normativa sulle opere in cemento armato, sulle costruzioni in zone sismiche, sulla tutela delle zone di particolare interesse paesaggistico ed ambientale [vedi, tra le plurime decisioni più recenti, Cass., Sez. III, 13.4.2005, Cupelli].

La speciale causa di estinzione di cui all’art. 45 del D.P.R. n. 380/2001 opera in favore di tutti i responsabili dell’abuso e non solo dei soggetti legittimati a chiedere il permesso di costruire: mentre il pagamento della somma dovuta a titolo di oblazione può essere richiesto una sola volta, trattandosi di un adempimento della procedura amministrativa che resta al di fuori dello schema penalistico.

1.2 Del tutto diversa dell’accertamento di conformità con effetto sanante è la possibilità, riconosciuta dalla legge all’amministrazione comunale, di rilasciare un permesso di costruire che autorizzi la realizzazione di varianti al progetto approvato.

Deve ricordarsi anzitutto, al riguardo, che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato (come accade, ad esempio, nelle ipotesi di: sensibile spostamento della localizzazione del manufatto, aumento del numero dei piani, creazione di un piano seminterrato, modifica del prospetto esterno etc.).

La nozione di “variante”, pertanto, deve ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto all’originario progetto e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, riguardano la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato [vedi C. Stato, Sez. V, 11 maggio 1989, n. 272].

Il nuovo provvedimento (da rilasciarsi con il medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire) rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario ed in questo rapporto di complementarietà e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso in variante, che giustifica – tra l’altro – le peculiarità del regime giuridico cui esso viene sottoposto sul piano sostanziale e procedimentale.

Rimangono sussistenti, infatti, tutti i diritti quesiti e ciò rileva specialmente nel caso di sopravvenienza di una nuova contrastante normativa che, se non fosse ravvisabile l’anzidetta situazione di continuità, renderebbe irrealizzabile l’opera.

In ogni caso deve riconoscersi il carattere di nuovo permesso di costruire ad un provvedimento che, nonostante la qualificazione formale di variante, autorizzi invece la realizzazione di un manufatto completamente diverso da quello originario.

Quanto allo spostamento della localizzazione di un manufatto, può essere utile ricordare che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto natura di variante edilizia: alla parziale rilocalizzazione di un capannone industriale, ottenuta con traslazione e rotazione, tale da contenere la modifica della nuova sagoma a terra dell’edificio entro il cinquanta per cento dell’originaria localizzazione» (C. Stato, Sez. V, 4 gennaio 1993, n. 26); ad una lieve traslazione verso l’interno di uno dei corpi di fabbrica già autorizzati, ove non sia ravvisabile un’alterazione del disegno globale ispiratore del progetto» (C. Stato, Sez. V, 7 maggio 1991, n. 772); ad un modesto spostamento planimetrico, risultando irrilevante a tal fine la necessità di un nuovo nulla osta paesistico» (T.a.r. Venezia, Sez. II, 7 novembre 1995, n. 1343).

1.3 Caratteri peculiari presentano le c.d. “varianti leggere o minori in corso d’opera” (già disciplinate dall’art. 15, 12° comma, della legge n. 10/1977 e poi dall’art. 15 della legge n. 47/1985, modificato nuovamente dalla legge n. 662/1996).

Attualmente l’art. 22, 2° comma, del T.U. n. 380/2001 – come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002 – prevede che sono sottoposte a denuncia di inizio dell’attivitá le varianti a permessi di costruire che:
– non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie (e, a giudizio di questa Corte, tra i “parametri urbanistici” vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici);
– non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia;
– non alterano la sagoma dell’edificio;
– non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
La denuncia di inizio dell’attività costituisce “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale” e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell’art. 22 sembra consentire, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.

Il Consiglio di Stato ha considerato “variante minore o non essenziale” una modesta rototraslazione della sagoma dell’edificio rispetto al progetto approvato (C. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2003, n. 249).

2. Alla stregua delle disposizioni normative e delle interpretazioni giurisprudenziali dianzi compendiate deve rilevarsi che il permesso di costruire n. 25 del 6.3.2007, rilasciato dall’Ufficio urbanistica del Comune di Palestrina, non è stato emanato ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

Esso, infatti, correlato ad una domanda presentata in data 9.7.2004 (cioè dopo l’accertamento dei fatti per i quali si procede):
– è espressamente riferito all’esecuzione di lavori in variante a precedenti titoli edilizi per “diverso posizionamento e sistemazioni profili dei fabbricati A, B e C nel comparto Z/9”;  – non contiene alcuna verifica della conformità delle opere autorizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda;
– non determina alcuna somma dovuta a titolo di oblazione, né di atto dell’avvenuto versamento di una somma siffatta.

2.1 Da ciò discende che:

a) Erroneamente il Tribunale ha dichiarato estinto il reato di cui all’art. 44, lett. b),D.P.R.n. 380/2001, a norma del 3° comma del successivo art. 45.
Sul punto, però, questa Corte non può intervenire in assenza di impugnazione del pubblico ministero.

b) Lo stesso Tribunale ha omesso del tutto di descrivere quali siano le varianti effettivamente realizzate rispetto al progetto originario e se le stesse corrispondano o meno a quelle assentite con il provvedimento del 6.3.2007.

Nulla può evincersi in proposito, dalla sentenza impugnata, ove si rinviene soltanto (nel capo di imputazione) la contestazione di avere costruito il fabbricato A “ad una quota diversa rispetto allo stato dei luoghi”. A fronte di tale contestazione, nel ricorso viene fatto riferimento, invece, ad una “leggera rotazione della palazzina A, per via di problemi tecnici sorti in fase esecutiva” e ad una “diversa quota di imposta (+ ml. 1,00), determinata da problemi tecnici legati alle pendenze e agli allacci dell’intero comparto e al collettore fognario comunale, il quale al momento della realizzazione del fabbricato era presente solo sulla parte alta e piana di via Colle Girello”.

Cosa è accaduto realmente, però, non è dato conoscere.

c) Le varianti in concreto realizzate non sono state valutate, poi, nella loro entità oggettiva – anche alla stregua della legislazione regionale vigente – sicché non si comprende perché non si sia fatto ricorso alla procedura di denuncia di inizio dell’attività prevista dall’art. 22, 2° comma, del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, e se la richiesta di permesso di costruire sia stata frutto di finalità cautelative del richiedente ovvero imposta dalla reale consistenza delle opere difformi.

d) Il Tribunale, infine, ha trascurato ogni riferimento alla contestata mancanza di un tecnico abilitato alla direzione dei lavori ed alla mancata presentazione della relazione a struttura ultimata e non ha altresì proceduto all’apprezzamento dell’incidenza delle modifiche in concreto apportate al progetto sulla disciplina delle opere in cemento armato e delle costruzioni in zone sismiche, indispensabile per argomentare correttamente circa la necessità di reiterazione di adempimenti già effettuati in relazione al progetto originario.

3. Si impone, in conseguenza, l’annullamento della sentenza impugnata – limitatamente ai reati residui – con rinvio al Tribunale di Tivoli, per nuovo giudizio in conformità ai principi di diritto dianzi enunciati, restando assorbiti da tale pronunzia gli ulteriori motivi di ricorso.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione,
visti gli artt. 607, 615 e 623 c.p.p.,
annulla la sentenza impugnata – limitatamente ai reati residui – con rinvio al Tribunale di Tivoli.

ROMA, 20.1.2009

Deposito in Cancelleria il 05/03/2009

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