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Opera abusiva in edificio regolare

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TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. I – 14 dicembre 2009, n. 2565

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 54 del 1993, proposto da:
DONADONI LUIGI, rappresentato e difeso dall’avv. Ferruccio Orlandi, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

contro

COMUNE DI ALMENNO SAN SALVATORE, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Benedetti, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

per l’annullamento

– del provvedimento del sindaco prot. n. 5280 del 4 novembre 1992, con il quale è stato dichiarato l’acquisto gratuito al patrimonio comunale dei piani abusivi dell’edificio posto sul mappale n. 1870 (ex 1351/b) e della relativa area pertinenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Almenno San Salvatore;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2009 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Almenno San Salvatore con provvedimento del sindaco prot. n. 5280 del 4 novembre 1992 ha dichiarato l’acquisto gratuito al patrimonio comunale degli ultimi tre piani abusivi fuori terra dell’edificio posto sul mappale n. 1870 (ex 1351/b) e della relativa area pertinenziale. L’immobile si trova in via Repubblica 15 (già via Oppoli Sopra).

2. Il provvedimento di acquisizione è stato adottato sulla base dell’art. 7 comma 3 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (v. ora l’art. 31 comma 3 del DPR 6 giugno 2001 n. 380) in seguito all’inottemperanza mantenuta dal proprietario delle opere abusive, signor Luigi Donadoni, nei confronti dell’ordinanza di demolizione prot. n. 4139 del 26 luglio 1991. La quantificazione della superficie è contenuta nella relazione dell’Ufficio Tecnico datata 27 ottobre 1992, nella quale si afferma che costituiscono oggetto di acquisizione gli ultimi tre piani fuori terra e “l’intera area di pertinenza” del fabbricato insistente sul mappale n. 1870 (quest’ultimo ha una superficie complessiva di 1.035 mq suddivisa come segue: 485,10 mq di superficie coperta e 549,90 mq di area pertinenziale).

3. Contro il provvedimento di acquisizione il signor Donadoni ha formulato impugnazione con atto notificato il 30 dicembre 1992 e depositato il 14 gennaio 1993. Le censure possono essere sintetizzate nei punti seguenti: (i) mancanza del presupposto della volontaria inottemperanza all’ordine di demolizione del 26 luglio 1991; (ii) violazione dell’art. 7 comma 3 della legge 47/1985, in quanto è stata acquisita l’intera area pertinenziale; (iii) ancora violazione dell’art. 7 comma 3 della legge 47/1985, in quanto l’acquisizione dell’area pertinenziale sarebbe possibile solo nel caso in cui sia acquisito anche il sedime dell’edificio.

4. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. In particolare per quanto riguarda la quantificazione della superficie acquisita il Comune rinvia alla nota di trascrizione prot. n. 5426 del 6 novembre 1992 inviata alla Conservatoria dei Registri Immobiliari di Bergamo. In tale nota viene chiesta la trascrizione a favore del Comune del seguente compendio “gli ultimi tre piani fuori terra dell’edificio insistente sul mappale n. 1351/b, ora 1870, ivi comprese le opere interne, ubicato in fregio a via Repubblica, al civico n. 15”. Non vi sarebbe quindi secondo la difesa comunale l’acquisizione dell’intera superficie del mappale n. 1870 ma solo di un’area proporzionale ai millesimi dei piani abusivi.

5. Passando all’esame del merito, con il primo motivo di ricorso il ricorrente sostiene che l’art. 7 comma 3 della legge 47/1985 sarebbe inapplicabile perché non si sarebbe verificato il presupposto necessario di tale norma, ossia la volontaria inottemperanza all’ordine di demolizione del 26 luglio 1991. In effetti questa ordinanza è stata impugnata dal ricorrente davanti al TAR Brescia con il ricorso n. 1160/1991, ed era stata preceduta da una complessa vicenda che aveva coinvolto anche altri soggetti.

6. Di tale vicenda è utile dare qui una sintesi per meglio inquadrare le censure formulate dal ricorrente. L’edificazione dell’immobile in questione è iniziata sulla base della licenza edilizia del 20 giugno 1968, nella quale erano previsti 7 piani, ma si è interrotta dopo il completamento dei primi 4 piani a causa dell’azione di denuncia di nuova opera esperita dall’Opera Pia Rota (proprietaria del fondo confinante) a tutela di una servitù di non edificazione. Il contenzioso civilistico ha dilazionato l’ultimazione dei lavori, in quanto la controversia si è conclusa solo con la sentenza di Cassazione civ. Sez. III 10 ottobre 1980 n. 2435, peraltro con esito sfavorevole al signor Donadoni. Dopo questa pronuncia vi sono stati contatti tra le parti per giungere a una soluzione transattiva. Nel frattempo è iniziato il conflitto con il Comune. Quest’ultimo infatti, pur avendo concesso nel 1974 una proroga sine die della licenza edilizia, ha poi cercato di contrastare la realizzazione degli ulteriori 3 piani dell’edificio, e ha ripetutamente negato il rilascio di titoli edilizi relativi al completamento di tali opere, in quanto il PRG adottato nel 1977 aveva introdotto per la zona B1, in cui era stato inserito l’edificio in questione, un limite di altezza pari a 7,5 metri. Poiché il ricorrente ha comunque proseguito i lavori il Comune ha emesso in data 2 settembre 1977 un’ordinanza di sospensione degli stessi, seguita da un ordine di demolizione del 7 settembre 1977. Il Comune ha poi emesso un’ordinanza di demolizione in data 28 novembre 1978 relativamente agli ultimi 3 piani, un’analoga ordinanza in data 28 aprile 1982, e ancora un’ordinanza con lo stesso contenuto in data 18 maggio 1983. A questo ha fatto seguito il procedimento penale per violazione dell’ordinanza del 28 aprile 1982 e altri reati, conclusosi con la condanna del signor Donadoni sia in primo grado sia in appello (v. App. Brescia 26 febbraio 1990 n. 212, che ha tra l’altro considerato decaduta ope legis la proroga del 1974 in conseguenza dell’adozione e dell’approvazione del PRG). La pronuncia di appello è stata confermata (salvo l’applicazione dell’amnistia per una parte dei reati) da Cassazione pen. Sez. VI 23 ottobre 1990 n. 2751. A questo punto è intervenuta l’ordinanza di demolizione del 26 luglio 1991.

7. In definitiva il ricorrente ha proseguito e ultimato i lavori dell’edificio (ossia i 3 piani mancanti rispetto alla licenza edilizia del 1968) nonostante i divieti reiterati e gli ordini di demolizione del Comune. Nella lunga sequenza di provvedimenti repressivi acquista valore decisivo l’ultimo degli ordini di demolizione (l’ordinanza del 26 luglio 1991), che riassume la posizione finale del Comune in rapporto a tutti gli approfondimenti precedenti. Tale provvedimento è stato impugnato con il ricorso n. 1160/1991. La fase cautelare è stata sfavorevole al ricorrente: il TAR Brescia con ordinanza cautelare 15 novembre 1991 n. 625 ha respinto la domanda di sospensione, e il Consiglio di Stato Sez. V con ordinanza 28 maggio 1993 n. 843 ha respinto l’appello contro tale decisione. La controversia non ha potuto arrivare a una definizione nel merito, in quanto il TAR Brescia ha dichiarato perento il ricorso con decreto presidenziale 30 giugno 2003 n. 930. Il ricorrente ha fatto opposizione contro il decreto di perenzione ma la domanda di reiscrizione a ruolo è stata respinta con ordinanza 2 febbraio 2004 n. 7. Pronunciandosi sull’appello contro questa decisione il Consiglio di Stato Sez. IV con ordinanza 7 settembre 2004 n. 5784 ha adottato un dispositivo di reiezione osservando però che sia l’ordinanza demolitoria del Comune oggetto di impugnazione sia le pronunce del TAR Brescia (decreto presidenziale n. 930/2003, ordinanza n. 7/2004) dovevano ritenersi sospese ex lege fino alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di condono edilizio ai sensi dell’art. 32 commi 25 e 32 del DL 30 settembre 2003 n. 269, ossia fino al 10 dicembre 2004, ovvero fino al completamento dell’esame della pratica di condono nel caso di presentazione della relativa domanda.

8. Poiché non risulta che il ricorrente abbia presentato domanda di condono, dal 10 dicembre 2004 si deve ritenere consolidata la pronuncia di perenzione del ricorso n. 1160/1991, la quale a sua volta rende definitiva l’ordinanza di demolizione del 26 luglio 1991. Il dies a quo per l’esecuzione di tale ordinanza risulta quindi spostato dalla data di notifica del provvedimento (27 luglio 1991) al 10 dicembre 2004. Decorsi 90 giorni da quest’ultima data (il tempo dell’adempimento volontario) si realizza il presupposto per l’acquisizione gratuita delle opere abusive al patrimonio comunale. A cascata risulta consolidato anche il provvedimento del 4 novembre 1992, oggetto del presente ricorso, con il quale è stata dichiarata l’acquisizione.

9. Il fatto che l’inottemperanza sia successiva al provvedimento di acquisizione delle opere abusive, il quale dovrebbe basarsi sull’accertamento dell’inottemperanza, costituisce un paradosso solo apparente. In realtà quando il provvedimento di acquisizione è stato adottato il termine di 90 giorni fissato dall’ordinanza di demolizione del 26 luglio 1991 (che non è stata sospesa né dal TAR Brescia né dal Consiglio di Stato – v. sopra al punto 7) era ormai ampiamente scaduto. La sopravvenienza della disciplina sul condono ha determinato una remissione in termini, in quanto grazie alla sospensione ex lege dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e della loro esecuzione (art. 44 della legge 47/1985) è stata data al ricorrente la possibilità di sanare (in tutto o in parte) la situazione o in alternativa di rimuovere spontaneamente le opere abusive rinunciando alla prospettiva del condono ma evitando la perdita della proprietà. Trattandosi di conseguenze direttamente collegate alla normativa sul condono non era necessaria l’adozione di alcun provvedimento da parte del Comune. Parimenti, una volta scaduto inutilmente sia il termine di presentazione della domanda di condono sia quello di adempimento spontaneo dell’ordine di demolizione, l’effetto sospensivo della normativa sul condono è cessato automaticamente cristallizzando la condizione giuridica del bene abusivo nello stato in cui si trovava in precedenza. Anche in questo caso quindi non era necessario che il Comune intervenisse nuovamente adottando un ulteriore provvedimento di acquisizione delle opere abusive.

10. Con il secondo e il terzo motivo di ricorso si lamenta la violazione dell’art. 7 comma 3 della legge 47/1985 con riferimento al sedime e all’area pertinenziale dell’edificio. Da un lato il ricorrente afferma che essendo abusivi solo gli ultimi 3 piani il Comune non poteva acquisire il sedime dell’edificio e quindi neppure l’area di pertinenza dello stesso. Dall’altro il ricorrente sostiene che il Comune avrebbe oltrepassato il limite dei suoi poteri annettendo al proprio patrimonio l’intera area pertinenziale e non soltanto la quota corrispondente ai millesimi dei piani abusivi. Questi argomenti non possono essere condivisi.

11. Qualora l’opera abusiva consista in un piano (o in una porzione di piano) situato in un edificio composto anche da abitazioni regolari il Comune acquisisce non un diritto di superficie ma la proprietà esclusiva degli appartamenti abusivi e la comproprietà delle parti comuni dell’intero edificio (come definite dall’art. 1117 c.c.). Se l’edificio era in origine di un solo proprietario, con il provvedimento di acquisizione si forma un condominio. Tra le parti comuni rientra anche il sedime dell’edificio, che quindi viene acquisito pro quota, in proporzione ai millesimi dei piani oggetto del provvedimento di acquisizione. Per quanto riguarda l’area pertinenziale vale lo stesso principio dell’acquisto pro quota. Peraltro in questo caso occorre tenere presente che in base all’art. 7 comma 3 della legge 47/1985 l’acquisizione deve essere limitata allo spazio necessario per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, e quindi non sempre è possibile per l’amministrazione comunale estendere la comproprietà all’intera area pertinenziale del condominio. Nel ricorso in esame tuttavia, considerato il modesto sviluppo dell’area pertinenziale in rapporto alle dimensioni del lotto (v. sopra al punto 2), non vi sono dubbi sul fatto che l’acquisizione pro quota possa comprendere tutta la superficie.

12. Nonostante la formulazione letterale della relazione dell’Ufficio Tecnico richiamata nel provvedimento di acquisizione (v. sopra al punto 2) non si ritiene che il Comune abbia voluto acquisire la proprietà esclusiva dell’area pertinenziale. Se questo fosse il risultato perseguito dal Comune vi sarebbe un indebito arricchimento, in quanto verrebbe meno il rapporto di proporzionalità rispetto all’ablazione principale avente ad oggetto i piani abusivi, e sarebbe attribuita alla porzione di edificio acquisita dal Comune una posizione dominante all’interno del condominio. Nello specifico tuttavia questa situazione illegittima non si è verificata, come dimostra la nota di trascrizione (v. sopra al punto 4), nella quale non è contenuta alcuna precisazione sulla proprietà dell’area pertinenziale. Interpretando la nota di trascrizione coerentemente con le considerazioni svolte sopra al punto 11 si deve quindi ritenere che il Comune abbia intavolato non la proprietà ma la comproprietà dell’intera area pertinenziale, per una quota corrispondente ai millesimi dei piani abusivi acquisiti, lasciando inalterati per il resto i diritti dominicali del ricorrente. Qualora fosse necessario chiarire documentalmente questa situazione giuridica il ricorrente potrà ottenere dal Comune e far annotare un apposito atto di specificazione. Resta ferma la facoltà delle parti di regolare diversamente i rispettivi interessi sciogliendo consensualmente (in tutto o in parte) la comproprietà dell’area pertinenziale.

13. In conclusione, ferme le osservazioni esposte sopra al punto 12, il ricorso deve essere respinto. La complessità della vicenda consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Le spese sono integralmente compensate tra le parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Sergio Conti, Consigliere
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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