La mancanza di opere edili non è di per sé sufficiente a far ritenere illegittimo un provvedimento di diniego di cambio di destinazione d'uso, ma occorre stabilire se tale mutamento d'uso si ponga o meno in contrasto con le prescrizioni urba | Edilone.it

La mancanza di opere edili non è di per sé sufficiente a far ritenere illegittimo un provvedimento di diniego di cambio di destinazione d’uso, ma occorre stabilire se tale mutamento d’uso si ponga o meno in contrasto con le prescrizioni urba

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La mancanza di opere edili non è di per sé sufficiente a far ritenere illegittimo un provvedimento di diniego di cambio di destinazione d’uso, ma occorre stabilire se tale mutamento d’uso si ponga o meno in contrasto con le prescrizioni urbanistiche della zona. TAR CAMPANIA – NAPOLI -SEZIONE III -SENTENZA 3 ottobre 2005 N. 15984

TAR CAMPANIA – NAPOLI

SEZIONE III

SENTENZA 3 ottobre 2005 N. 15984

( Pres. De Leo, Est. Maddalena)

FATTO

La società ricorrente espone negli atti di ricorso:

di essere proprietaria dell’immobile sito in Torre del Greco, via Bassano n. 2, che ricade nel piano di recupero ex art. 28 della legge n. 219 del 1981, che consente l’insediamento di attività terziarie, ed in zona B3 del P.R.G ., che autorizza la costruzione di impianti di interesse zonale e generale;

di aver stipulato con l’I.N.P.S. un contratto preliminare di locazione di detto immobile;

che in data 9.9.1993 richiedeva al comune il cambio di destinazione dell’immobile ad uffici, specificando che non sarebbero state realizzate opere edili;

che con nota del 29.11.1994, il comune ha rigettato al richiesta di cambio di destinazione d’uso sulla base della incompatibilità con le previsione del P.R.G ..

Tale nota veniva impugnata con il ricorso n. 1184 del 1995 per i seguenti motivi:

  • violazione e falsa applicazione dell’art. 2, cap. C del P.R.G. del comune di Torre del Greco, violazione e falsa applicazione del DM 2.4.1968, dell’art. 1 della legge n. 10 del 1977 e della legge n. 1150 del 1942, eccesso di potere per inesistenza dei presupposto, travisamento, erroneità del momento istruttorio e della motivazione, perché il mutamento di destinazione d’uso non preceduto da alcuna opera edile non necessita né di concessione edilizia né di autorizzazione, essendo espressione dello jus utendi e non dello jus aedificandi ;
  • violazione e falsa applicazione dell’art. 2 cap. C del P.R.G. del comune di Torre del Greco, violazione dell’art. 12 del piano di recupero vigente, falsa applicazione del D.M. 2.4.1968, dell’art. 1 della legge n. 10 del 1977 e della legge n. 1150 del 1942, eccesso di potere, perché l’immobile in questione si trova in zona B3, nella quale è consentita l’edificazione di attrezzature e impianti di interesse zonale e generale, all’interno dei quali è certamente riconducibile il mutamento di destinazione d’uso richiesto dal ricorrente; inoltre il piano di recupero attuativo dello strumento generale ha previsto all’art. 12 l’ assentibilità di variazioni d’uso e tra queste espressamente l’insediamento di attività terziarie;
  • violazione e falsa applicazione dell’art. 2 cap. 6 del P.R.G. vigente, art. 12 P.D.R ., dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e omessa valutazione e motivazione dell’interesse pubblico perché il diniego è motivato unicamente con riferimento alla previsione di P.R.G. zona B3.

Il comune si costituiva chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

All’udienza cautelare del 22 febbraio 1995, l’ istanza cautelare di sospensione proposta dalla società ricorrente veniva accolta, sul presupposto che il cambio di destinazione richiesto non comportasse alcun intervento edilizio, in zona in cui erano ammesse le attrezzature di interesse zonale e generale.

Con nota del 3.11.1995, il commissario prefettizio del comune di Torre Annunziata, richiamato il parere reso dalla commissione edilizia nella seduta del 3.10.1995 ha confermato il diniego di destinazione d’uso. La società ricorrente ha chiesto il riesame del provvedimento alla Commissione costituita ex art. 14 della legge n. 219 del 1984, trattandosi di edificio ricostruito e compreso nel piano di recupero vigente.

Con nota del 19.12.1995, il sindaco recepiva il parere negativo della commissione e reiterava il diniego.

Avverso tali ulteriori atti , la società presentava il ricorso n. 331 del 1996, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

  • violazione dell’ordinanza del Tar Campania, I sez ., n. 163 del 22.2.1995, eccesso di potere e violazione del giusto procedimento perché il secondo diniego non ha fatto che ribadire le ragioni già espresse nel precedente provvedimento, sospeso dal giudice amministrativo, eludendo il disposto dell’ordinanza cautelare;
  • violazione dell’ordinanza del Tar Campania, I sez ., n. 163 del 22.2.1995, inesistenza dei presupposti, eccesso di potere e violazione del giusto procedimento, dal momento che dall’ordinanza cautelare in questione emergeva la piena assentibilità della richiesta, la quale invece è stata eccezionalmente respinta;
  • violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.L. 400/1995, come reiterato con d.l. 410/1995, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, perché la modifica della destinazione d’uso è subordinata a mera denuncia di inizio di attività, con esclusione della necessità di una previa concessione o autorizzazione edilizia;
  • stesse censure già formulate nel ricorso n. 1184 del 1995 avverso il provvedimento di diniego N. 86078 del 29.11.1994.

Il comune di Torre del Greco si è costituito anche in questo giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza camerale del 7 febbraio 1996, questo tribunale, ritenuto che il provvedimento impugnato costituisse una mera reiterazione del precedente provvedimento già sospeso, ha nuovamente accolto l’istanza cautelare di sospensione.

Con motivi aggiunti al ricorso n. 1184/95, notificati in data 29.1.2003 e 1.2.2003, la società ricorrente, premesso:

  • di aver stipulato in data 29.6.1993 un contratto preliminare di locazione con l’INPS, nel quale si stabiliva che la stipula del definitivo era subordinata al rilascio del cambio di destinazione d’uso da civile abitazione a pubblici uffici, da parte del comune di Torre del Greco;
  • che nel medesimo preliminare era pattuito un canone di locazione annuo di lire 158.040.000 oltre Iva;
  • che con nota del 14.12.1994, il direttore regionale dell’INPS invitata la società ricorrente a produrre entro il termine massimo di sessanta giorni la certificazione inerente il cambio di destinazione d’uso della proprietà da locare, avvertendo che, in caso contrario, il contratto preliminare sarebbe stato considerato risolto;
  • che nonostante l’ordinanza cautelare n. 163 del 1995, il comune confermava il proprio provvedimento negativo, anch’esso sospeso cautelarmene dal TAR con ordinanza n. 213 del 7.2.1996;
  • che solo in data 27.7.1999, il comune di Torre del Greco rilasciava la concessione n. 45 per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile da civile abitazione a uffici pubblici;
  • che tuttavia già in data 12.2.1995 si era risolto il contratto preliminare di locazione con l’INPS;
  • che in data 20.12.2000 la società chiedeva inutilmente il risarcimento dei danni in via stragiudiziale;
  • chiedeva la condanna del comune di Torre del Greco al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata stipula del contratto definitivo con l’INPS, a causa del mancato tempestivo rilascio del cambio di destinazione d’uso.

A tal fine, la società ha sottolineato che lo stesso comune ha infine riconosciuto illegittimo il proprio precedente comportamento, rilasciando il provvedimento autorizzatorio . Tuttavia, tale comportamento ha determinato la mancata stipula del contratto di locazione della ricorrente con l’INPS, comportando per la ricorrente il danno ingiusto consistente nella perdita di un’occasione di guadagno nonché del mancato uso dell’immobile per tutto il tempo occorrente al rilascio del cambio di destinazione d’uso.

La ricorrente quantificava pertanto il danno da lei subito in lire 948.240.000, pari a euro 489.725, 09 oltre interessi e rivalutazione monetaria.

La ricorrente depositava quindi una memoria per l’udienza, nella quale chiedeva una pronuncia di cessazione della materia del contendere in relazione alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, in quanto con il provvedimento del 27.7.1999 l’amministrazione aveva definitivamente accolto l’istanza della ricorrente. Sosteneva, tuttavia, che l’interesse alla decisione non sarebbe per questo venuto meno con riferimento alla pretesa risarcitoria del danno da ritardo.

Disposto un rinvio dell’udienza fissata per il 26.5.2005, per consentire alla amministrazione di controdedurre , il comune ha depositato una memoria in data 30.6.2005, nella quale ha eccepito l’inammissibilità della domanda risarcitoria in relazione alla circostanza della anteriorità della cessazione della materia del contendere rispetto all’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, la quale non ha efficacia retroattiva. Ha inoltre eccepito la prescrizione quinquennale del credito risarcitorio .

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo, deve essere disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, per l’evidente connessione oggettiva e soggettiva tra gli stessi.

2. Rileva preliminarmente il tribunale che non deve essere pronunciata né declaratoria di cessazione della materia del contendere – come richiesto dalla società ricorrente – né di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse in relazione all’intervenuto rilascio del cambio di destinazione d’uso in data 27.7.1999 con concessione edilizia n. 45/1999.

Tale provvedimento, infatti, è stato emesso nell’ambito di un altro procedimento amministrativo, avviato dalla società ricorrente in data 17.6.1999, sempre al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso da civili abitazioni ad uffici pubblici ma per poter locare l’immobile alla Guardia di finanza.

In detto provvedimento si fa, invero, menzione delle precedenti pronunce cautelari di questo TAR ( ord . 163 del 1995 e 213 del 1996), ma solo a fini di completezza della motivazione e non certo allo scopo di qualificare il nuovo provvedimento come esecutivo delle pronunce cautelari relative ad atti di altro procedimento.

Il provvedimento n. 45 del 1999, di rilascio del cambio di destinazione d’uso, pertanto, non comporta, nemmeno implicitamente, la revoca dei precedenti atti di diniego, resi in altro procedimento, e non è idoneo dunque a soddisfare retroattivamente la pretesa azionata dal ricorrente nel presente giudizio.

La cessazione della materia del contendere, invece, può essere dichiarata solo quando l’amministrazione annulli o riformi con effetti retroattivi, in senso conforme all’interesse del ricorrente, il provvedimento da quest’ ultimo impugnato (Consiglio Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6747).

Tali considerazioni consentono di non esaminare l’eccezione, prospettata dal comune resistente, di inammissibilità della azione risarcitoria poiché la cessazione della materia del contendere si sarebbe verificata prima dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000.

Nemmeno può ritenersi che l’intervenuto rilascio del cambio di destinazione d’uso determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

La sopravvenuta carenza di interesse può derivare infatti da qualunque mutamento della situazione di fatto e di diritto, presente al momento della proposizione del ricorso, suscettibile di trasformare radicalmente la fisionomia e i contenuti essenziali del rapporto amministrativo controverso, rendendo priva di residua utilità (ancorché meramente strumentale o morale) la pronuncia sulla fondatezza del ricorso (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2004, n. 660).

Nel caso di specie, la società ricorrente ha chiesto la condanna del comune resistente al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo mancato rilascio del titolo abilitativo , che ha determinato la risoluzione del contratto preliminare di locazione stipulato con l’INPS . L’interesse alla decisione sulla illegittimità del diniego oppostogli per due volte dal comune non è dunque venuto meno a seguito del rilascio del cambio di destinazione d’uso in altro procedimento.

I provvedimenti di diniego al cambio di destinazione d’uso impugnati nel presente giudizio, come si è detto, non risultano essere stati annullati e pertanto sussiste l’interesse della società ricorrente ad ottenere una pronuncia definitiva di annullamento con effetti ex tunc , dal momento che tale accertamento è pregiudiziale ai fini della condanna del comune al risarcimento del danno.

Devono dunque essere esaminate nel merito le censure avverso i dinieghi impugnati.

3. Con il primo motivo del ricorso n. 1184 del 1995, riprodotto anche nel ricorso n. 331 del 1996 avverso il secondo diniego, la ricorrente sostiene che il mutamento di destinazione d’uso non preceduto da alcuna opera edile non necessita né di concessione edilizia né di autorizzazione, essendo espressione dello jus utendi e non dello jus aedificandi . Si tratta di una affermazione che se intesa in termini categorici, non può essere condivisa.

Se è vero, infatti, che la giurisprudenza ritiene che in mancanza di disciplina regionale e tenuto conto del sistema delineato dalla l. n . 47 del 1985, il mutamento di destinazione d’uso degli immobili ha rilievo sotto il profilo urbanistico solo se accompagnato da opere edilizie, tuttavia, è altrettanto vero che, come precisato in diverse occasioni dal Consiglio di Stato, non possono comunque ritenersi liberalizzati tutti i cambiamenti di destinazione, ancorché senza opere, qualora si pongano in manifesto contrasto con i vigenti assetti urbanistici di zona. (Consiglio Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4102)

In sostanza, il mutamento di destinazione d’uso senza opere edilizie non necessita di concessione edilizia; tuttavia, detto mutamento può essere soggetto ad autorizzazione, ai sensi dell’art. 25 l. n. 47 del 1985, nei casi indicati dalla normativa regionale di settore, nonché secondo le disposizioni dettate dagli strumenti urbanistici (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2002, n. 6126).

La mancanza di opere edili, dunque, non è di per sé sola sufficiente a far ritenere illegittimo un provvedimento di diniego di cambio di destinazione d’uso, ma occorre stabilire se tale mutamento d’uso si ponga o meno in contrasto con le prescrizioni urbanistiche della zona.

Con il secondo motivo del ricorso n. 1184/1995, ribadito anche nel ricorso n. 331/1996, la società ricorrente deduce appunto l’illegittimità del diniego impugnato in quanto la variazione d’uso non si pone in contrasto con alcuna delle prescrizioni urbanistiche vigenti nella zona, dal momento che l’immobile in questione si trova in zona B3, nella quale è consentita l’edificazione di attrezzature e impianti di interesse zonale e generale, all’interno dei quali è certamente riconducibile il mutamento di destinazione d’uso richiesto dal ricorrente; inoltre, il piano di recupero attuativo dello strumento generale ha previsto, all’art. 12, l’ assentibilità di variazioni d’uso e tra queste espressamente l’insediamento di attività terziarie.

Il motivo è fondato.

Costituisce dato incontestato tra le parti, e risultante anche dal tenore del provvedimento del 29.11.1994, impugnato con il primo ricorso, il fatto che l’immobile in questione è situato in zona omogenea B3 del piano regolatore di Torre del Greco.

Secondo il provvedimento del 29.11.1994, in detta area non sarebbe possibile autorizzare il cambio di destinazione d’uso da civile abitazione ad uffici, ma occorrerebbe un’ apposita variante al Piano regolatore generale.

Si tratta di una prospettazione non condivisibile.

Invero, in detta zona risulta essere consentita, tra le altre, anche la destinazione d’uso di "attrezzature ed impianti di interesse zonale o generale, espressamente indicato nel Piano".

Si tratta di una categoria logico – giuridica che, secondo l’orientamento della giurisprudenza anche di questo tribunale, comprende quegli impianti ed attrezzature che, sebbene non destinati a scopi di stretta cura della p.a ., siano idonei a soddisfare bisogni della collettività, ancorché vengano realizzati e gestiti da soggetti privati, come, a titolo esemplificativo, nel caso di un istituto di credito, di una discoteca, di una struttura sanitaria – assistenziale o di un centro polifunzionale per lo sviluppo sociale, culturale ed assistenziale. (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 340 )

La dizione oltre che all’art. 2 del DM del 2 aprile 1968 n. 1444, con riferimento alle zone territoriali omogenee F, si rinviene anche nell’art. 9, lett. f), l. 28 gennaio 1977, n. 10, il quale prevede un’esenzione dal contributo concessorio per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli "enti istituzionalmente competenti". La giurisprudenza ha chiarito che per tali enti devono intendersi non solo i soggetti pubblici, ma anche i soggetti privati che agiscano per conto o in sostituzione dell’ente pubblico per la realizzazione di un’opera di interesse generale.

In sostanza, rientrano tra "le attrezzature ed impianti di interesse generale" gli interventi edificatori anche posti in essere da soggetti privati ma finalizzati a soddisfare bisogni della collettività.

Si tratta evidentemente di una categoria piuttosto ampia nella quale non può non essere ricompresa anche la destinazione di edifici privati ad uffici pubblici dell’INPS, per il suo evidente interesse generale, trattandosi di sedi periferiche da aprire in attuazione del programma di decentramento degli uffici dell’istituto.

In questo senso, peraltro, si era espressa anche l’avvocatura municipale, nel parere del 1.10.1993.

La ricorrente ha inoltre rilevato che il piano di recupero, attuativo dello strumento generale, ha previsto, all’art. 12, l’ assentibilità , nella zona in cui si trova l’immobile in questione, di variazioni d’uso e, tra queste, ha espressamente consentito l’insediamento di attività terziarie.

Ora non può certamente porsi in dubbio che gli uffici dell’INPS costituiscano attività terziarie.

Sul punto, tuttavia, si è espressa in senso negativo la Commissione tecnica comunale ex art. 14 della legge n. 219 del 1981, investita in sede consultiva nell’ambito della richiesta di riesame del secondo provvedimento di diniego di cambio di destinazione d’uso. Il parere della Commissione è stata impugnato, unitamente al provvedimento sindacale del 18.12.1995, con il ricorso n. 331/1995.

Secondo la Commissione , infatti, se è vero che tra le attività terziarie si annoverano anche gli uffici amministrativi, tuttavia il cambio di destinazione d’uso non sarebbe ugualmente assentibile in quanto la normativa consente l’insediamento per attività terziarie solo in aggiunta alla destinazione residenziale, mentre "la richiesta è per il cambio di destinazione di tutto il ricostruendo immobile ".

La ricorrente ha specificamente censurato tale argomentazione della Commissione tecnica nel ricorso n. 331/95 (p .13 ) sottolineandone l’irrazionalità, atteso che il piano di recupero non subordina la realizzazione di uffici amministrativi al mantenimento di parte del fabbricato ricostruito alla destinazione residenziale.

La censura, anche sotto questo profilo, merita accoglimento.

L’art. 12 del piano di recupero, infatti, non prevede in alcun modo che la destinazione d’uso ad attività terziaria non possa essere riconosciuta ad un intero fabbricato, limitandosi a specificare che sono ammesse tutte le destinazioni d’uso compatibili con la residenza.

I dinieghi di cambio di destinazione d’uso, oggetto del presente giudizio, devono dunque essere dichiarati illegittimi e quindi annullati, in quanto la destinazione ad uffici amministrativi non si pone in contrasto con le prescrizioni urbanistiche della zona, contenute nel P.R.G ., né con le indicazioni di cui al piano di recupero.

4. La domanda di condanna del comune resistente al risarcimento dei danni è fondata, nei termini che si diranno, e pertanto deve essere accolta.

Occorre previamente chiarire che la domanda di risarcimento dei danni è stata formulata dalla società ricorrente per ottenere il ristoro del danno da mancato guadagno derivante dalla risoluzione del contratto preliminare di locazione stipulato con l’INPS, a causa del mancato tempestivo rilascio dell’autorizzazione al cambio di destinazione d’uso del proprio immobile.

Si tratta dunque di un’ipotesi di responsabilità della amministrazione derivante da provvedimento di diniego illegittimo, lesivo dell’interesse legittimo pretensivo .

Riconosciuta, con la notissima sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione e con i successivi interventi normativi, la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi , la giurisprudenza ha chiarito che per pronunciare una condanna al risarcimento del danno, in tali casi, occorre accertare: l’illegittimità del provvedimento di diniego; la spettanza del bene della vita ingiustamente negato; l’elemento soggettivo; il danno e il nesso di causalità tra illegittimità del provvedimento ed evento dannoso.

L’adunanza plenaria n. 4 del 2003 ha ritenuto che chi lamenti un danno da lesione di interessi legittimi, derivante da un provvedimento illegittimo della p.a ., non può pretendere il risarcimento se non provveda, nel termine decadenziale , ad impugnare l’atto asseritamente fonte di danno chiedendone l’annullamento, affermando così il principio della c.d. pregiudizialità amministrativa.

Nel caso di specie, tale rapporto di pregiudizialità tra l’azione di annullamento e l’azione risarcitoria risulta rispettato, in quanto i provvedimenti lesivi dell’interesse legittimo pretensivo della società ricorrente, con i quali il comune ha ripetutamente negato il mutamento di destinazione d’uso da residenza ad uffici, sono stati tempestivamente impugnati e ritenuti illegittimi, prima in sede cautelare e poi in sede di merito, nell’ambito di questo stesso giudizio.

L’annullamento di un provvedimento di diniego, lesivo di un interesse pretensivo , tuttavia non è sufficiente per affermare la risarcibilità del danno. La sent . n . 500 del 1999, infatti, ha precisato che per gli interessi pretensivi occorre effettuare un "giudizio prognostico" sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se la pretesa del ricorrente fosse destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole. Pertanto, il risarcimento del danno non viene riconosciuto in caso di annullamento di un provvedimento negativo per mere illegittimità formali o procedimentali ovvero in tutti i casi in cui non sia possibile accertare la spettanza del provvedimento favorevole, o del bene della vita ingiustamente negato.

La valutazione prognostica circa la spettanza del provvedimento favorevole è naturalmente tanto più ardua quanto maggiore sia la discrezionalità che residua in capo alla amministrazione pur dopo l’annullamento del provvedimento di diniego.

In materia di provvedimenti ampliativi di carattere discrezionale, parte della giurisprudenza ritiene che per affermare la spettanza del provvedimento favorevole non sia sufficiente nemmeno l’annullamento del diniego per vizi sostanziali, non potendosi il giudice sostituire alla pubblica amministrazione nelle sue scelte discrezionali, ma che occorra comunque il successivo riesercizio del potere da parte della amministrazione in senso conforme alla richiesta del ricorrente, mediante la concessione del provvedimento favorevole richiesto. Secondo tale prospettazione , il danno da lesione di interesse legittimo pretensivo deve dunque sempre essere inquadrato nella categoria del danno da ritardo, occorrendo la certezza della spettanza del provvedimento favorevole. Secondo altro orientamento giurisprudenziale, invero minoritario, sarebbe invece possibile per il giudice amministrativo effettuare una valutazione prognostica della spettanza del provvedimento favorevole, in termini probabilistici, secondo un criterio di normalità, cosicché il danno da lesione dell’interesse pretensivo verrebbe ad essere inquadrato nella categoria del danno da perdita di chance.

Nel caso in esame, l’amministrazione comunale, sia pure nell’ambito di altro procedimento, ha rilasciato il provvedimento di cambio di destinazione d’uso dell’immobile da residenza ad uffici (concessione n. 45 del 1999).

Ritiene il collegio che tale provvedimento, avendo ad oggetto un’ istanza dello stesso tenore di quella in precedenza rigettata e non essendo motivato per ragioni sopravvenute, è indicativo della spettanza del provvedimento favorevole originariamente illegittimamente negato. A ciò si aggiunga che comunque , nel caso di specie, l’attività amministrativa successiva all’annullamento degli impugnati atti di diniego era comunque vincolata all’accertamento giudiziale della non contrarietà del mutamento della variazione d’uso, senza opere edilizie, alle prescrizioni urbanistiche, erroneamente interpretate dal comune come ostative all’accoglimento dell’istanza.

Può dirsi, pertanto, accertata la spettanza del provvedimento favorevole in precedenza ingiustamente denegato.

Sussiste anche l’elemento soggettivo, sotto il profilo della colpa.

La sentenza n. 500 del 1999 ha affermato che per l’accertamento della colpa della pubblica amministrazione non è sufficiente la mera illegittimità del provvedimento, ma occorre provare la negligenza o l’imperizia non del funzionario agente ma dell’apparato amministrativo nel suo complesso, ravvisabile in tutti i casi in cui vi sia stata violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

Nel caso di specie, risulta che l’avvocatura municipale avesse espresso un parere favorevole al rilascio del provvedimento di variazione d’uso, che il comune non ha tenuto in alcun conto. Inoltre, il primo provvedimento di diniego è stato cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo ( con ordinanza n. 163 del 1995) e ciò nonostante esso è stato reiterato con identica motivazione senza prendere in considerazione l’ordinanza cautelare che aveva fatto espresso riferimento alla compatibilità urbanistica del mutamento di destinazione d’uso, essendo consentiti nell’area gli impianti e le attrezzature di interesse generale. Nonostante anche il secondo provvedimento sia stato cautelarmente sospeso dal TAR, il comune, nemmeno dopo tale seconda pronuncia, ha autorizzato il cambio di destinazione d’uso.

Tale comportamento dell’amministrazione comunale è dunque da ritenersi colposo, per la reiterata violazione dei principi di correttezza e buona amministrazione e delle pronunce cautelari del giudice amministrativo.

Per quanto attiene al danno, esso consiste nella perdita della concreta occasione di guadagno derivante dalla risoluzione del contratto preliminare stipulato in data 29.6.1993 con l’INPS per la locazione dell’immobile. Il contratto prevedeva infatti come condizione per la stipula definitiva il rilascio del cambio di destinazione d’uso. Con nota del 14.12.1994, il direttore regionale dell’INPS invitava la società ricorrente a produrre entro il termine massimo di sessanta giorni la certificazione inerente il cambio di destinazione d’uso della proprietà da locare, avvertendo che, in caso contrario, il contratto preliminare sarebbe stato considerato risolto.

Il cambio di destinazione d’uso, tuttavia, veniva rilasciato solo in data 27.7.1999, e cioé quando il contratto preliminare del 29.6.1993 era già stato risolto.

Le considerazioni che si sono svolte evidenziano inoltre anche la sussistenza del nesso di causalità tra l’illegittimità dei provvedimenti impugnati e l’evento dannoso. Appare evidente, infatti, che la mancata stipula del contratto definitivo di locazione sia stata conseguenza immediata e diretta della condotta illecita della amministrazione comunale, in quanto se il cambio di destinazione d’uso fosse stato rilasciato, il preliminare di locazione non sarebbe stato risolto.

L’amministrazione resistente ha eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

L’eccezione deve essere respinta.

La prescrizione, ai sensi dell’art. 2935 c.c. comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

Dal momento che per il principio della c.d. pregiudizialità amministrativa occorre il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivanti dal mancato rilascio di provvedimento favorevole, comincia a decorrere, in applicazione dell’ art. 2935 c.c ., dal momento in cui la pretesa risarcitoria può essere fatta valere e cioè solo dopo la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo lesivo. (Consiglio Stato, sez. VI, 16 settembre 2004, n. 5995)

Deve pertanto ritenersi accertata la responsabilità della pubblica amministrazione per i danni derivanti dall’illegittimo diniego del cambio di destinazione d’uso e pertanto il comune di Torre del Greco deve essere condannato al risarcimento dei danni patiti dalla società ricorrente.

5. La società ricorrente ha chiesto la condanna del comune al pagamento, a titolo risarcitorio , della complessiva somma di lire 948.240.000, pari a euro 489.725,09 oltre interessi e rivalutazione monetaria fino all’effettivo soddisfo, quantificando il danno da mancato guadagno con riferimento ai canoni di locazione non percepiti dalla società per tutto il periodo in cui il contratto di locazione avrebbe avuto effetti.

Rileva il collegio che la quantificazione del danno per mancato guadagno debba essere effettuata in via equitativa , tenendo presente il principio della compensatio lucri cum damno e i criteri indicati dall’art. 1227 comma 2 c.c ., applicabili anche in caso di responsabilità della pubblica amministrazione a prescindere dalla sua qualificazione come responsabilità aquiliana o contrattuale, nonché valutando con equo apprezzamento tutte le circostanze del caso, come prescrive l’art. 2056 comma 2 c.c.

Deve inoltre essere riservata particolare attenzione, in sede di quantificazione del danno, alla circostanza che nel caso di specie il danno lamentato per il mancato guadagno consiste nella perdita dell’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto di locazione con l’INPS, risoltosi a causa del mancato rilascio del cambio di destinazione d’uso.

Non può dunque non essere tenuta presente l’elaborazione giurisprudenziale compiuta sul danno da lesione di un diritto di credito, che, con la nota sentenza della suprema Corte sul caso Meroni , n. 174 del 1971 – superando il precedente orientamento in senso negativo – è stato ammesso alla tutela risarcitoria , riconosciuta in precedenza solo per la lesione dei diritti assoluti, ravvisandosi un danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 c.c. anche nella lesione da parte di un terzo di un diritto relativo, quale il diritto di credito.

La giurisprudenza riconosce ora la tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. anche con riguardo al pregiudizio patrimoniale sofferto dal titolare di diritti di credito, in considerazione della nozione ampia ormai generalmente accolta di danno ingiusto come comprensivo di qualsiasi lesione dell’interesse che sta alla base di un diritto, in tutta la sua estensione. Trova, in tal modo, protezione non solo l’interesse rivolto a soddisfare il diritto (che, nel caso di diritti di credito, è attivabile direttamente nei confronti del debitore della prestazione oggetto del diritto ), ma altresì l’interesse alla realizzazione di tutte le condizioni necessarie perché il soddisfacimento del diritto sia possibile, interesse tutelabile nei confronti di chiunque illecitamente impedisca tale realizzazione. In siffatta prospettiva trova fondamento la tutela aquiliana del diritto di credito (Cassazione civile, sez. III, 27 luglio 1998, n. 7337).

I casi in cui più frequentemente si è riconosciuta la risarcibilità del diritto di credito riguardano le ipotesi in cui a seguito di un fatto colposo (in genere, un incidente stradale) siano derivate al lavoratore dipendente lesioni personali con invalidità temporanea assoluta. In questi casi la giurisprudenza ha ritenuto che l’autore del sinistro è tenuto a risarcire il datore di lavoro dell’ammontare delle retribuzioni corrisposte, per legge o per contratto, nel periodo di assenza del dipendente, atteso che tale erogazione retributiva si traduce, in difetto dell’attività lavorativa dell’infortunato, in una perdita patrimoniale legata da rapporto di causalità con il fatto del terzo (Cassazione civile, sez. III, 30 ottobre 1984, n. 5562).

Inoltre, si è ammesso il risarcimento dei maggiori esborsi dovuti alla necessità di sostituire il dipendente nel periodo della sua assenza (Cassazione civile, sez. III, 4 novembre 2002, n. 15399). Infine, il risarcimento del danno è stato riconosciuto in capo al datore di lavoro nel caso di definitiva perdita della prestazione lavorativa (ad esempio, per morte del dipendente), qualora tale p restazione sia caratterizzata da insostituibilità.

E’ stato riconosciuto il diritto al risarcimento del danno anche nel caso in cui il comportamento del terzo abbia determinato la distruzione della cosa oggetto della prestazione dovuta, con conseguente estinzione della obbligazione per impossibilità sopravvenuta.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, dunque, il danno derivante dalla lesione del diritto del credito può consistere nel valore della obbligazione corrispettiva, qualora essa continui ad essere dovuta pur in assenza della controprestazione, nei costi ulteriori sostenuti per la sostituzione della controprestazione divenuta impossibile, nonché nel caso in cui, pur essendosi verifica l’estinzione della obbligazione corrispettiva, vi sia stata la perdita di una prestazione insostituibile.

Applicando i principi enucleati dalla giurisprudenza della Cassazione al caso di specie, in cui l’illecito della pubblica amministrazione ha determinato la risoluzione di un contratto di locazione, con conseguente perdita degli utili da esso derivanti, deve in primo luogo osservarsi che il danno subito dalla ricorrente non può essere determinato con riferimento alla totalità dei canoni di locazione non percepiti per tutto il periodo in cui il contratto avrebbe avuto efficacia, poiché essi costituiscono il corrispettivo del godimento dell’immobile concesso in locazione, che invece è rimasto nella disponibilità del proprietario.

Infatti, poiché l’illecito della amministrazione ha determinato la risoluzione del contratto, la ricorrente non ha eseguito la sua controprestazione, consistente nel concedere in godimento l’immobile all’INPS, e non può quindi ottenere in sede risarcitoria l’intero ammontare dei canoni di locazione non percepiti, altrimenti finirebbe con l’ottenere un indebito arricchimento. A tali conclusioni deve giungersi anche in base al principio della compensatio lucri cum damno , alla stregua del quale nella determinazione del danno risarcibile deve tenersi conto anche degli effetti vantaggiosi direttamente derivanti dal medesimo fatto causativo del danno.

La definitiva perdita della concreta occasione di guadagno derivante dalla locazione dell’immobile all’INPS, poi, non ha determinato la perdita di una prestazione insostituibile, non potendo in tali termini essere qualificata la prestazione del conduttore di un immobile.

Il mantenimento della piena disponibilità dell’immobile, inoltre, così come rilevato dalla difesa del comune, consentiva alla ricorrente di adoperarsi per ottenere altre possibilità di sfruttamento economico del bene, mediante la stipula di ulteriori contratti, in applicazione dell’art. 1227 comma 2 c.c. che preclude il risarcimento dei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. Sul punto la società ricorrente si è limitata ad affermare che l’immobile è rimasto inutilizzato fino al 1999, data in cui è stato stipulato un altro contratto di locazione con la Guardia di finanza ma non ha allegato né provato le ragioni per cui nessuna altra forma di sfruttamento economico dell’immobile sia stata realizzata fino a tale data.

In conclusione, il danno subito dalla società ricorrente deve essere dunque quantificato, secondo la procedura descritta dall’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, in base ai criteri che si sono indicati sopra, tenendo cioè conto in primo luogo del valore dei canoni di locazione non percepiti dalla società per tutto il periodo in cui il contratto di locazione avrebbe avuto effetti, ma anche del valore del mantenimento della disponibilità del bene in capo alla società ricorrente e delle altre possibilità di sfruttamento economico dell’immobile nel periodo in questione. Dovrà inoltre tenersi conto della svalutazione monetaria frattanto intervenuta e della decorrenza degli interessi legali dalla data del verificarsi del danno (la risoluzione del contratto preliminare di locazione) fino al soddisfo. L’obbligazione risarcitoria , pur avendo in questo caso ad oggetto una somma di danaro , è comunque – fino alla liquidazione giudiziale – un debito di valore la cui finalità è quella di porre il patrimonio del soggetto danneggiato nella identica situazione che si sarebbe verificata se l’evento dannoso non si fosse mai verificato. Essa pertanto deve comprendere anche la rivalutazione monetaria e gli interessi legali.

Il comune di Torre del Greco, entro il termine di mesi tre dalla notifica della presente sentenza, dovrà dunque proporre alla società ricorrente il pagamento della somma di danaro , a titolo di risarcimento del danno, determinata in base ai criteri di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania , Terza Sezione di Napoli, riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie e condanna il comune di Torre del Greco al pagamento, in favore della società ricorrente, della somma che verrà determinata ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. n. 80 del 1998, a titolo di risarcimento del danno.

Condanna inoltre il comune resistente al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi euro 3.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così è deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 14 luglio 2005

Dott. Giovanni de Leo Presidente

Dott. ssa Maria Laura Maddalena Estensore

Depositata in segreteria in data 3 ottobre 2005.

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