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Il limite minimo per la cauzione provvisoria

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N. 01905/2012 REG.PROV.COLL.
N. 03322/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)


ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul  ricorso  numero  di  registro  generale  3322  del  2011,  proposto  da:
Mgm  Srl,  rappresentato  e  difeso  dagli  avv.  Benedetta  Caruso,  Gabriella Caudullo,  con  domicilio  eletto  presso  Gabriella  Caudullo  in  Catania,  viale Raffaello Sanzio 60;

contro

Comune di Malvagna, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Scuderi, Luca Ardizzone,  con domicilio  eletto  presso  Andrea  Scuderi  in  Catania,  via  V.Giuffrida, 37;

nei confronti di

Gheller  Srl,  Impresa  Rizza  Luigi,  S.C.E.S.A.M.  Soc.  Coop.  A.Rl,  EdilConsulting Srl; F.Lli Barresi Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv.Massimo  Miracola  Dott.,  con  domicilio  eletto  presso  Bernardo  Frosina  in Catania, corso Italia, 171;

per l’annullamento

– del verbale di gara del 10 ottobre 2011 relativo all’affidamento dei lavori direcupero primario e secondario di n. 15 edifici ubicati nel centro storico del comune di Malvagna;
– del verbale del’11 ottobre 2011;
– della determinazione dirigenziale n. 143 del 3 novembre 2011;
– della nota prot. n. 3078 del 28 ottobre 2011;
– di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso,presupposto o conseguenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Malvagna e di F.Lli Barresi Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2012 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Veniva  indetto  dal  Comune  di  Malvagna  un  pubblico  incanto  per l’aggiudicazione dei “Lavori di recupero primario e secondario di N. 15 edificiubicati nel centro storico del Comune di Malvagna e incremento della dotazione infrastrutturale” per un importo a base d’asta pari a € 1.196.699,11. 
Con verbale del 10 ottobre 2011, veniva esclusa dalla procedura di gara l’ATI Rizza Luigi – S.c.e.s.a.m. Soc. coop – Edil Consulting s.r.l., con la seguente motivazione:  “esclusa  poiché  nella  dichiarazione  del  direttore  tecnico dell’impresa  Rizza  Luigi,  Arch.  Salvatore  Provenzani  il  documento  diriconoscimento allegato risulta scaduto in data 18 giugno 2011”.
Con verbale dell’11 ottobre 2011, la gara veniva aggiudicata, in via provvisoria, all’ATI Gheller s.r.l – F.lli Barresi Costruzioni s.r.l., che presentava un ribassopari a 23,81400 %.
Sostiene parte ricorrente che l’esclusione dalla gara dell’ATI Rizza Luigi –S.c.e.s.a.m.  Soc.  coop  –  Edil  Consulting  s.r.l.  sarebbe  illegittima  e, conseguentemente,  atteso  che  la  sua  riammissione  in  gara  determinebbe l’individuazione  di  una  nuova  media  finale ,  anche  il  provvedimento  di aggiudicazione dovrebbe essere ritenuto illegittimo.
Con nota prot. n. 3077 del 28 ottobre 2011, il responsabile del procedimento, aseguito dei rilievi formulati dall’ATI esclusa – riaprendo in seduta riservata la busta  contenente  la  documentazione  amministrativa  prodotta  dall’ATI  in questione- aveva rilevato la sussistenza a carico della stessa di ulteriori motiviche ne avrebbero comunque giustificato l’esclusione vale a dire i seguenti:
a- la mancanza della certificazione di qualità da parte di una delle imprese raggruppate e in particolare della S.c.e.s.a.m. soc. coop.a r.l.;
b-  l’irregolarità  della  polizza  fideiussoria  prodotta  dall’ATI,  in  quanto  di importo inferiore al 2% dell’importo a base d’asta. 
Da cio’ il ricorso in esame con il quale si denuncia:
1) illegittimità dell’esclusione dalla procedura di gara de qua dell’Ati Rizza Luigi – S.c.e.s.a.m. Soc. coop – Edil Consulting s.r.l. disposta con verbale di gara del 10 ottobre 2011
a) Violazione dell’art. 45 del D.p.r. n. 445/2000
b) Violazione art. 71 del d.pr. n. 445/2000 – Violazione art. 46 del d.lgs. n.163/2006
2)Sull’integrazione dei motivi di esclusione disposta con nota prot. n. 3077 del 28 ottobre 2011:
Eccesso di potere da sviamento – violazione dell’articolo 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione del principio di trasparenza e di pubblicità delle sedute di gara
3) Sulla carenza della certificazione di qualità in capo alla S.c.e.s.a.m. Soc.coop: violazione e falsa applicazione della lex specialis nonché degli articoli 8, comma 3 del “testo coordinato” e 4 del DPR n. 34/2000 da essa richiamati 
–Violazione dell’articolo 63 del DPR n. 207/2010
4) sull’asserita irregolarità della polizza fideiussoria:
a) violazione dell’articolo 75 del D.lgs 163/2006 –
b) Violazione dell’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 – Violazione delprincipio della massima partecipazione
Si sono costituiti il Comune intimato e l’impresa contro interessata avversando il ricorso e chiedendone il rigetto.
All’udienza pubblica del 19-7-12 la causa è stata tratta in decisione.
DIRITTO
Ad avviso del Collegio il ricorso è in parte inammissibile e, in parte, infondato e da rigettare.
Innanzitutto con riferimento alla contestazione mossa dall’ATI tra le Imprese Rizza Luigi – Scesam soc. coop. a r.l. – Edil Consulting S.r.l., si mette in luce che il RUP  ha  successivamente  disposto  che  l’esclusione  per  avere  reso  il direttore  tecnico  Arch.  Salvatore  Provenzali  una  dichiarazione,  sottoscritta senza autentica della firma, allegando un documento di riconoscimento non incorso di validità in quanto scaduto il 18.06.2011, era solo uno dei motivi,considerato che detta impresa doveva essere esclusa anche in quanto: a). la Scesam soc. coop. a r.l. non era in possesso al momento della partecipazione alla gara della certificazione di qualità, come prescritto dal bando di gara; b). la cauzione  provvisoria  presentata  dalla  predetta  ATI  non  era  conforme  alle prescrizione del banco, considerato che l’importo della stessa era inferiore al 2% dell’importo complessivo dell’appalto.
Alla luce di quanto sopra , il primo motivo di ricorso si appalesa inammissibile per  carenza  di  interesse,  attesa  l’avvenuta  rideterminazione  della  Stazione appaltante.
Il secondo motivo del ricorso, ad avviso del Collegio, si appalesa infondato. 
Consiglio Stato, sez. VI, 06/06/2011, n. 3357 che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che non lede il principio di pubblicità l’ulteriore esame del contenuto dei singoli documenti, avvenuto in sessione riservata, trattandosi di attività  istruttoria  che  si  riconduce  all’ampia  potestà  di  autotutela dell’Amministrazione  ove  riscontri  vizi  di  legittimità  in  precedenti  propri provvedimenti. 
Infine , a prescindere dalla questione relativa al possesso della certificazione di qualità che comunque era prevista a pena di esclusione dal bando di gara (terzo motivo del ricorso), rileva il Collegio che era ugualmente prevista a pena di esclusione, dal bando di gara, la presentazione di una cauzione provvisoria «nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2- bis, 2-ter dall’art 30 del “testo  coordinato”,  pari  al  2%  (due  per  cento)  dell’importo  complessivo dell’appalto» (4 motivo del ricorso).
Ebbene nella fattispecie in esame l’insufficienza dell’importo della cauzione provvisoria risulta “per tabulas”.
Invero, l’ ATI sopra indicata ha presentato una cauzione d’importo pari al 2% dell’importo  complessivo  dell’appalto,  che  tuttavia  si  presenta  nell’importo garantito inferiore (pari a €. 23.854,00) rispetto a quello che si evince dalla seguente operazione matematica: 1.196.699,11 x 2% = 23.933,98.
A  tale  proposito  T.A.R.  Lazio  Roma,  sez.  II,  14/03/2011,  n.  2310  che  il Collegio condivide e fa propria, cosi’ recita: <>
E ancora: Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Prima Sezione, n. 10315 del 13 dicembre 2007 ha statuito che l’obbligo di corredarel’offerta con la cauzione provvisoria è posto direttamente da una disposizione di legge (art. 75 d.lgs. 163/06) di natura cogente e auto applicativa. Inoltre rileva il Collegio che secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto  dei  requisiti  del  concorrente  (Cons.  Stato,  V  ,  n  1388/11  e  VI,  30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).
Percio’ la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato  le  dichiarazioni  contenute  nella  domanda  di  partecipazione  o nell’offerta.
Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l’esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell’importo contrattuale e con le modalità dell’art.113 D.Lgs.  n. 163/2006, al  momento  dell’aggiudicazione  che adempie alla funzione di garantire l’obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222). In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto, la  prestazione  della  cauzione  provvisoria  deve  essere  necessariamente contemplata  dalla  lex  specialis,  perché  diretta  a  coprire  la  mancata sottoscrizione  del  contratto  per  fatto  proprio  dell’aggiudicatario, predeterminando  la  conseguenza  dell’inadempimento  con  la  liquidazione forfetaria  del  danno  e  prescindendo  dall’esatta  portata  quantitativa  del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).
In conclusione il motivo di esclusione da ultimo trattato si appalesa legittimo ed esente dalle denunciate censure ed è anche assorbente rispetto agli altri motivi. Pertanto il ricorso in esame in parte viene dichiarato inammissibile e, in parte,viene rigettato. 
Attesa la decisione sopradetta, risulta superfluo l’esame del ricorso incidentale. Alla soccombenza consegue la condanna alle spese come da dispositivo. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania(Sezione Quarta)
In parte dichiara inammissibile e in parte rigetta il ricorso in epigrafe. 
Condanna parte  ricorrente  al  pagamento  delle  spese  del  giudizio  liquidate complessivamente in euro duemila oltre accessori in favore, pro quota, del Comune resistente e della contro interessata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2012 
con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere, Estensore
Rosalia Messina, Consigliere
L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

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