La "colpa" del mandante determina per sempre l'esclusione dalla gara? | Edilone.it

La “colpa” del mandante determina per sempre l’esclusione dalla gara?

La risoluzione di un contratto d’appalto per “colpa” del mandante non determina l’esclusione del mandatario in una successiva gara indetta dalla medesima amministrazione

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La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4512, affronta il problema della responsabilità all’interno dei raggruppamenti temporanei d’impresa verticali, considerando irrilevante, ai fini dell’aggiudicazione di una gara pubblica, la precedente risoluzione contrattuale disposta nei confronti dell’ati verticali esecutrice qualora l’inadempimento sia imputabile esclusivamente alla società mandante, mentre la società ora concorrente è individuabile nella mandataria.

Si tratta di capire quale sia il grado di discrezionalità dell’amministrazione nel procedere all’esclusione di un concorrente, alla luce degli ultimi interventi giurisprudenziali e legislativi.

Nel caso affrontato dal Consiglio di Stato (vedi allegato), l’aggiudicazione è impugnata da un concorrente perché, tempo addietro, nei confronti della società prima in graduatoria era stato risolto dalla medesima amministrazione un contratto d’appalto pubblico.

In questa circostanza, tuttavia, l’odierna affidataria aveva assunto il ruolo di capogruppo mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale e la risoluzione contrattuale era stata disposta esclusivamente per l’inadempimento di una delle società mandanti.

La commissione di gara, ha quindi considerato tale situazione non rilevante ai fini dell’aggiudicazione.

Sia in primo sia in secondo grado, con la sentenza in commento, il comportamento dell’amministrazione viene considerato legittimo ed il ricorso (con il conseguente appello) infondato.

L’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come noto, si occupa di indicare i casi in cui un soggetto debba essere escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi.

In particolare, il comma 1 lettera f) di questa disposizione, stabilisce che non possono partecipare alle gare pubbliche, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

E’ quindi prevista una certa discrezionalità in capo alla stazione appaltante, che ha il compito di valutare se l’eventuale inadempimento in precedenti affidamenti della stessa amministrazione debba essere considerato grave.

In questo giudizio discrezionale, a meno che non rilevi un percorso logico giuridico illogico e irrazionale, non può intromettersi il giudice amministrativo.

Ed infatti, la giurisprudenza, a fronte dell’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella formulazione del giudizio sulla gravità delle condotte rilevanti quali cause d’esclusione, circoscrive il sindacato di legittimità entro i margini della verifica della manifesta illogicità ed irrazionalità dell’iter seguito dalla p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2014 n. 5063; Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013 n. 149).

La distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali, oggi enunciata sul piano legislativo dall´art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l´A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l´esecuzione delle prestazioni costituenti l´oggetto dell´appalto, mentre l´A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l´impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell´A.T.I. di tipo verticale un´impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili. Sul piano del regime della responsabilità, l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

Con questa decisione si ritiene legittimo l’agire amministrativo, atteso che nel caso in esame non è ravvisabile la violazione di una specifica norma di legge e la stazione appaltante ha considerato intatto il rapporto di fiducia con la società aggiudicataria, alla quale non possono essere imputate responsabilità che invece devono ricadere esclusivamente nei confronti di soggetti terzi.

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