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Codice dei contratti pubblici: il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha reso il parere 1° aprile 2016, n. 855 sullo schema di codice dei contratti pubblici, evidenziando criticità e virtuosismi della riforma

Appalti
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A seguito della decisione del Governo di scegliere il recepimento delle direttive europee ed il riordino della normativa in materia di appalti pubblici con l’emanazione di un unico atto, da adottarsi entro il 18 aprile 2016, il Consiglio di Stato si è dovuto recentemente pronunciare sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici.

Il “giudizio” complessivo è favorevole, anche se sono state evidenziate criticità importanti, specie in relazione alla necessità di assicurare la trasparenza delle procedure e la libera concorrenza tra gli operatori economici, cui si potrà rimediare con l’emanazione di successivi decreti correttivi, anche per quanto concerne i refusi, le incoerenze ed i difetti contenuti nel nuovo codice.

L’apporto consultivo del Consiglio di Stato si è mosso in tre direzioni:
– vi è stato l’esame di questioni di carattere generale;
– sono stati analizzati i singoli articoli, con la formulazione di osservazioni puntuali e di agevole recepimento;
– sono state infine sollevate osservazioni, in relazione alle singole disposizioni, che richiedono maggior tempo e dovranno essere affidate ai decreti correttivi.

Il Consiglio di Stato ha, in primo luogo,effettuato un esame sulle questioni di carattere generale.
Rilevato il divieto di gold plating nel recepimento delle direttive, si evidenziano le ipotesi nelle quali potrà derogarsi.

Il parere specifica che tale divieto è riferito agli oneri burocratici fini a sé stessi, non alle prescrizioni poste a tutela di determinati valori costituzionali.

Il nuovo codice, con adeguata motivazione, può infatti derogare al divieto di inserire oneri aggiuntivi rispetto al livello minimo prescritto dalle direttive, in ragione della tutela di valori costituzionali ritenuti più vicini al valore della competitività, quali la tutela del lavoro, della salute, dell’ambiente, la trasparenza e prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni criminali.

Sotto il diverso profilo della completezza del riordino, il parere del Consiglio di Stato chiede che si abroghino tutte le fonti previgenti secondo il primato espresso dell’abrogazione espressa su quella tacita.
Passando dai richiami sulla chiarezza dei singoli articoli alla coerenza del nuovo codice, si arriva poi all’esame dei futuri atti attuativi.
Trattasi di oltre 50 atti attuativi di soft law che sostituiranno il regolamento di attuazione (dpr 207/2010), così sommariamente distinti:

  • i decreti ministeriali contenenti le linee guida da adottate su proposta dell’ANAC e sottoposti al parere delle commissioni parlamentari, veri e propri regolamenti, che seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’articolo 17 della legge n. 400 del 1988;
  • le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, atti di regolazione di un’Autorità indipendente, che devono seguire alcune garanzie minime procedimentali, quali la consultazione pubblica, i metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, le metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, l’adeguata pubblicità e pubblicazione;
  • le linee guida non vincolanti dell’ANAC, con valore di indirizzo, ai fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e 11operatori economici.

Nel documento si auspica che, nella fase transitoria, l’attuale regolamento di esecuzione non sia abrogato con effetto immediato, ma soltanto con l’entrata in vigore dei singoli atti attuativi, da adottarsi al massimo entro i due anni dall’emanazione del nuovo codice.

Il parere interviene poi su singoli articoli, stabilendo, ad esempio, che sia espunta la previsione che fa salve le speciali disposizioni vigenti per amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile, apparendo generica, eccentrica, non conforme alle direttive e alla legge delega (art. 1), oppure che la regola di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sia flessibile e coerente sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost. (art. 2), ovvero che l’in house sia meglio coordinato con la disciplina (in itinere) sui limiti delle società pubbliche (artt. 5 e 192).
Il parere richiede che la disciplina dei requisiti morali dei concorrenti abbia maggior rigore, mediante ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente e con il ripescaggio di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio codice (l’articolo 80 del nuovo codice stravolge la struttura dell’articolo 38 del D.lgs. 163/2006), mentre si insiste sul fatto che il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti e non sia mai oneroso (art. 83).

Vengono sollevate perplessità circa l’uso delle espressioni “sotto soglia“, “sopra soglia“, “pari alla soglia” (art. 35), che richiedono una maggiore chiarezza e viene richiamato l’attenzione del legislatore sulla necessità di fissare per legge i principi sui requisiti dei commissari di gara, ora affidati a linee guida predisposte dall’Autorità.

La scelta del Governo di recepire le direttive europee e riordinare la disciplina italiana in materia di appalti pubblici in un unico testo normativo ha inciso nel processo di creazione e formazione del nuovo codice.
Il poco tempo a disposizione del legislatore non è stato forse sufficiente per elaborare una legge chiara trasparente e di semplificazione della disciplina attuale.

Sarà necessario intervenire per apportare i dovuti aggiustamenti, sulla scia del parere del Consiglio di Stato, che raccomanda, a differenza del passato, minimi interventi legislativi sulla disciplina vigente così da assicurare il rispetto del principio della certezza del diritto.
Sarà necessario attendere gli sviluppi applicativi del nuovo codice e verificare così il grado di “maturità” raggiunto da legislatore, stazioni appaltanti ed operatori economici.
Al fine di contribuire ad una maggiore chiarezza normativa, sarebbe, infine, opportuno, come segnala nel proprio parere il Consiglio di Stato, che il codice fosse corredato da tabelle di corrispondenza delle sue disposizioni con quelle delle direttive e del previgente codice.

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