Avvalimento: limiti e requisiti secondo il Consiglio di Stato | Edilone.it

Avvalimento: limiti e requisiti secondo il Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 2486 del 2015, il Consiglio di Stato specifica le caratteristiche dell’avvalimento e ribadisce i termini della sua utilizzabilità

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La sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 15 maggio 2015, n. 2486 si sofferma su quali debbano essere le caratteristiche dell’istituto di derivazione comunitaria dell’avvalimento, evidenziando che la sua corretta utilizzabilità implica la messa a disposizione di strumenti e mezzi della società ausiliaria.

Nella decisione presa, il Consiglio di Stato non solo ha definito i limiti di utilizzabilità dell’avvalimento per “recuperare” uno dei requisiti soggettivi richiesti dalla legge di gara e non posseduti dalla società concorrente, ma ha anche specificato il funzionamento del soccorso istruttorio con le possibili implicazioni pratiche dell’istituto.
In buona sostanza, si tratta dell’affidamento di un servizio bar – punto di ristoro, da svolgere presso locali universitari.
Una società concorrente, aveva proposto ricorso in primo grado contro la propria esclusione, giustificata dal fatto di non essere riuscita a dimostrare il possesso dei requisiti di idoneità professionale richiesti dal bando di gara, ovvero lo svolgimento dell’attività principale prevista dal bando di ristorazione e servizio bar. Il Tribunale amministrativo regionale, accoglieva il ricorso perché la società concorrente aveva dato prova del possesso di questo requisito avvalendosi di un’altra impresa, attraverso l’istituto dell’avvalimento. Contro la sentenza, proponeva invece appello l’università, stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato accogliendo l’appello ha ritenuto legittima l’esclusione disposta dall’istituto universitario, in quanto la società risultava priva dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla legge di gara, nonostante il ricorso all’avvalimento per soddisfare quanto richiesto dalla legge di gara.
L’avvalimento, come noto, è un istituto di derivazione comunitaria previsto dall’art. 49 del D.lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici), che consente ad un concorrente di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero si attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
La giurisprudenza, ritiene concordemente che “L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).”.
Non possono essere oggetto di avvalimento, invece, i requisiti di idoneità morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del Codice dei contratti pubblici, perché l’istituto non può essere utilizzato per aggirare i presupposti indefettibili richiesti per la partecipazione alle gare pubbliche.
La società esclusa dalla gara ha inoltre richiamato il fatto come la stazione appaltante non abbia utilizzato lo strumento del soccorso istruttorio per richiedere un’integrazione documentale e così dare la possibilità di comprovare il possesso dei requisiti richiesti.
Questa possibilità, prevista dall’articolo 46, comma 1-bis del D.lgs. 163/2006, consiste nella “facoltà” per l’amministrazione di invitare il privato a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
Pertanto, il presupposto per l’attivazione del “sub-procedimento” di integrazione, è quindi l’esistenza di una dichiarazione incompleta, mentre nessuna richiesta può essere avanzata dall’amministrazione in caso di totale omissione dichiarativa.
Nella sentenza, quindi, si definisce legittima l’esclusione disposta dall’amministrazione aggiudicatrice e di conseguenza impossibile nel caso di specie soddisfare i requisiti previsti dalla legge di gara attraverso l’istituto dell’avvalimento o utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio per due ordini di motivi.
In primo luogo, perché il contratto di avvalimento non prevedeva la necessaria messa a disposizione della struttura organizzativa della società ausiliaria, atteso ulteriormente che non riguardava assolutamente il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio.
In secondo luogo, perché la società esclusa non avrebbe potuto dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dal bando attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, perché con esso non posso essere introdotti elementi nuovi ed ulteriori nel procedimento amministrativo in corso, rispetto a quelli dichiarati con l’offerta di partecipazione alla gara.

 

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